《招標投標法》與《政府采購法》對PPP項目的適用性比較

發(fā)布日期：2015-01-28來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　《招標投標法》是為了規(guī)范“必須招投標項目”的招標投標活動而制定的法律，自2000年1月1日起施行;《政府采購法》是為了規(guī)范政府采購行為而制定的法律，自 2003年1月1日起施行。二者既有相通之處，又有相別之處，就選擇PPP項目的投資者(特許經(jīng)營者)而言，都分別有優(yōu)點和局限性。

　　二者的立法主體均為全國人大常委會，效力是一致的;規(guī)范對象雖略有不同，但可認為都是以政府、特許經(jīng)營者為主體的招投標(采購)干系人，雖具體條款中涉及的權(quán)利與義務、法律行為、法律關(guān)系、法律責任不盡相同，但仍具有可比性。將兩法相似條款一一對應進行比較并匯總后，可以發(fā)現(xiàn)不同點集中在以下四個方面：法律適用的項目屬性、政府在法律中的角色、選擇特許經(jīng)營者的方式和法律作用的時效。

　　1.1 適用項目的屬性

　　《招標投標法》第三條規(guī)定：大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目的工程建設項目適用《招標投標法》。而《政府采購法》第二條規(guī)定：各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為適用《政府采購法》?？梢姡墩袠送稑朔ā窂娬{(diào)工程建設項目，《政府采購法》強調(diào)使用財政性資金。二者雖都適用于大多數(shù)PPP項目，但有些PPP項目并非工程建設項目，故不應適用《招標投標法》;有些則是使用者付費項目，故不應適用《政府采購法》。另外，《政府采購法》第二條規(guī)定的上述采購范圍，使其適用范圍進一步縮小。盡管可以認為政府采購的對象范圍廣泛，但對于具體的一個PPP 項目是否屬于集中采購目錄或采購限額標準以上，也不能給出肯定的答案。因此，進行PPP立法或修訂《招標投標法》或《政府采購法》時，應對這兩部法律做修改并步明確什么情況應適用哪一部法。

　　1.2 政府的角色在《招標投標法》中，各主體角色基本平等，框架較為清晰，標準容易界定。招標人、投標人，以及招標人組建指定的招標委員會和評標委員會，都有其明確的責任與義務，且明文規(guī)定各方應做什么、禁止做什么，以及相應的法律責任。而《政府采購法》，顧名思義，是規(guī)范政府的行為，第十四條指出，政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商和采購代理機構(gòu)等。但在當事人中，采購人起主導作用，承擔主要責任。在第六章質(zhì)疑與投訴和第七章監(jiān)督檢查中，其主要被監(jiān)督對象也為采購人。在PPP項目中，政府發(fā)起項目選擇投資者，在甄選階段應起主導作用;同時，項目是提供社會公眾基礎性設施或服務，其受益人為公眾，政府代表公眾組織項目的開展，應承擔主要責任。由此看來，《政府采購法》更有利于政府在PPP項目的招標階段掌握主動權(quán)，對整個項目進行控制。

　　1.3 選擇投資者的方式

　　《招標投標法》第十條中規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標。而《政府采購法》第二十六條中則規(guī)定了政府采購的六種方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價及國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。

　　二者都將公開招標作為主要方式，且規(guī)定任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目(應當以公開招標方式采購的貨物或者服務)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。且二者對于招標方法的規(guī)定基本一致，如公開招標需發(fā)布招標文件，禁止就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判;投標人(供應商)不足三家的應予廢標，出現(xiàn)影響公正、違法違規(guī)行為的應負法律責任且廢標等。而且《政府采購法》還另有規(guī)定，采用公開招標方式的，其具體數(shù)額標準，應由國務院或相應級人民政府規(guī)定。這使得原本合同關(guān)系復雜的PPP項目的程序手續(xù)更加繁瑣。

　　對于不適用公開招標的項目，《招標投標法》第十一條指出：國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)批準，可以進行邀請招標。而《政府采購法》第二十九條至三十二條分別具體給出了邀請招標方式采購、競爭性談判方式采購、單一來源方式采購和詢價方式采購的適用情況。

　　PPP 項目干系人眾多、合同結(jié)構(gòu)復雜，需就各方特別是政府和投資者之間的利益共享、風險分擔，以及政府的規(guī)制和監(jiān)管等進行細致的協(xié)商談判。而《招標投標法》及《政府采購法》的公開招標或邀請招標，都禁止開標后進行實質(zhì)性談判，且整個招標過程過于過于嚴格，沒有給政企雙方足夠的協(xié)商空間。這種嚴格的規(guī)定消除了 PPP項目前期政企雙方就長達十幾、幾十年的合同進行協(xié)商完善磨合的機會。相比之下，《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判方式采購、單一來源方式采購和詢價方式采購更加靈活，為PPP項目的政企合作合同質(zhì)量的提升創(chuàng)造了條件，有利于政府與投資者對項目實施方案進行細化，就利益、風險的分配進行商討。使雙方在簽署合同協(xié)議之前達成最大共識，降低后續(xù)項目過程中產(chǎn)生分歧的可能性。但《政府采購法》對每種采購方式的應用范圍作出了嚴格的限定，相當于對各類PPP項目的投資者的選擇模式作出了相應限制?；A設施與公共事業(yè)PPP項目多帶有一定的壟斷性，如市政地下管網(wǎng)，城鎮(zhèn)供水設施，燃氣、供熱管網(wǎng)等，政府只能從有限范圍的供應商處采購，則可以采用邀請招標方式。另一些帶有一定技術(shù)革新、城市升級的性質(zhì)，如污水和垃圾處理及再生利用設施，智能節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品等，由于技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，或只有唯一或極少數(shù)供應商能提供，則可以采用競爭性談判方式或單一來源方式采購。然而，更多的PPP項目是技術(shù)較為普及、特殊性并不很強的，如公路、橋梁、醫(yī)療和教育等，這些項目則更適合于采取公開招標進行采購。

　　另外，PPP項目的特殊性并非僅指項目本身，更重要的是指這種合作模式的特殊性，而《政府采購法》僅以項目的性質(zhì)來區(qū)分采購的方式，顯得不甚匹配。若能根據(jù)政府參與項目的程度來確定采購的方式，尤其是可以進行談判的程度，則會更加匹配PPP模式的特性，例如，政府在項目公司中占有股份的PPP項目中，政府在招標時對談判的需要可能會強于完全企業(yè)投資的項目。

　　1.4 作用時效

　　《招標投標法》第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，至此招投標整個工作已結(jié)束。而《政府采購法》第四十二條規(guī)定：采購文件的保存期限為從采購結(jié)束之日起至少保存十五年。采購文件包括采購活動記錄、采購預算、招標文件、投標文件、評標標準、評估報告、定標文件、合同文本、驗收證明、質(zhì)疑答復、投訴處理決定及其他有關(guān)文件、資料。在政府付費的PPP項目中，政府作為使用者的代表，應對整個項目負責。盡管政府與企業(yè)后續(xù)的行為都受根據(jù)招標文件簽署的合同(或采購合同)制約，但僅就前期選擇投資者的過程來講，《政府采購法》更側(cè)重于長期的考慮，更適合。同時，《政府采購法》的第六章質(zhì)疑與投訴中明確了供應商以及群眾對于采購人或采購行為監(jiān)督和質(zhì)疑的權(quán)利，也規(guī)定了采購人回應的義務。第七章監(jiān)督檢查中指出了監(jiān)督管理部門的職能;第八章明確了各政府采購當事人的法律責任。相關(guān)規(guī)定使得政府采購體系能更有效的保證項目全壽命周期內(nèi)的政企合作質(zhì)量，降低“重簽約，輕監(jiān)管”現(xiàn)象發(fā)生的可能性。這樣的法律基礎對于PPP項目長期合作尤為重要，也為后續(xù)項目協(xié)議、合同的簽署做好鋪墊。

　　另外，《政府采購法》第三十三條規(guī)定：負有編制部門預算職責的部門在編制下一財政年度部門預算時，應當將該財政年度政府采購的項目及資金預算列出，報本級財政部門匯總。這是對中長期預算規(guī)劃的一種考慮，是推行跨年度預算制度的前奏。PPP項目一般持續(xù)時間長，資金回收慢，但現(xiàn)金流穩(wěn)定。如果在預算編制中，能不僅考慮本年度、下一年度，繼而把項目初始期乃至整個項目周期的資金預算考慮在內(nèi)，不失為更科學的考量規(guī)劃方法。

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