PPP立法再啟程

發(fā)布日期：2015-02-06來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　2014年末，財(cái)政部發(fā)布《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》。2015年1月19日，財(cái)政部又發(fā)布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》并附《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》，發(fā)改委發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法(征求意見稿)》。2014年8月后一度沉寂的PPP立法，再次暗流洶涌。

　　除了兩部委間的立法主導(dǎo)權(quán)之爭，物有所值論證、政府誠信、特許經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)等問題也直擊各方痛點(diǎn)，引來爭議一片。

　　鳥巢與水廠

　　PPP(Public-Private-Partnership)直譯“公私合營”，指政府和社會資本合作，常見于資金量大、回收期長的市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，包括BT(Build-Transfer，建設(shè)-移交)、BOT(Build-Operate-Transfer，建設(shè)-運(yùn)營-移交)。在資金回籠方式上，PPP含“使用者付費(fèi)”“政府付費(fèi)”“適應(yīng)性補(bǔ)償基金模式”(即使用者付費(fèi)并由政府對未被覆蓋的成本提供補(bǔ)償)等收費(fèi)模式。在財(cái)政部中國財(cái)政學(xué)會PPP專業(yè)委員會秘書長孫潔眼里，PPP與其說是建設(shè)模式，不如說是管理模式，事情交給最專業(yè)的人做、風(fēng)險(xiǎn)交給最能控制者承擔(dān)，雙方共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　“共享收益?”北京安菱水務(wù)科技有限公司總經(jīng)理張恒利苦笑道。此前，作為國家體育場有限公司副總經(jīng)理，他參與了鳥巢從招標(biāo)到移交的全過程。

　　鳥巢采用PPP模式，以招標(biāo)方式遴選合作方，資格預(yù)審中得分最高的聯(lián)合體中，法國萬喜公司持有多數(shù)股份、中信國安集團(tuán)持有5%虛股。2013年4月，招標(biāo)文件發(fā)布。文件規(guī)定，聯(lián)合體成員須包括持有特級資質(zhì)的承包商，才能總包。法國萬喜沒有這個(gè)資質(zhì)，覺得成本太高。它又誤讀了中國政府出資不低于51%的承諾，以為中國政府只想出51%，就退出了。張恒利當(dāng)時(shí)就職于金州環(huán)境集團(tuán)股份有限公司，臨時(shí)奉命重組聯(lián)合體。最后，美國金州、中信集團(tuán)、北京城建組成的聯(lián)合體中標(biāo)。建成后，張恒利繼續(xù)負(fù)責(zé)運(yùn)營、宣傳、接待。

　　運(yùn)營之初就遭遇尷尬。居然拿不到土地使用權(quán)證。沒有土地證也就拿不到營業(yè)執(zhí)照、開不了店，但肯德基等很多店只要一開就爆滿，實(shí)在不忍歇業(yè)，“只好派個(gè)小姑娘站門口，遠(yuǎn)遠(yuǎn)瞄見工商局人來了就關(guān)門。”

　　2008年初，他們想在全球發(fā)行鳥巢億萬圓夢卡，常規(guī)銀行卡功能之外，特設(shè)在鳥巢上雕刻名字、夢想的服務(wù)，幾千萬元的卡主可將其名字、夢想刻在大腳印上，一千元的刻在一小塊馬賽克上。寫了詳盡的計(jì)劃書，請了埃森哲，做了市場調(diào)研，北京上海廣州大連90%的家庭都是全家買——結(jié)果，審批卡了半年，黃了。

　　常規(guī)商演也難逃暗箭。2008年10月，他們籌備演唱會時(shí)才發(fā)現(xiàn)，消防部門發(fā)的是“奧運(yùn)賽事驗(yàn)收證明”，奧運(yùn)過后就失效了。直到2009年，一個(gè)演唱會舉辦方老板認(rèn)識相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，才辦了消防許可證，開了第一場演唱會。

　　結(jié)局最令人猜不中。2003年協(xié)議原約定政府不分紅、不補(bǔ)虧空，30年內(nèi)收益全歸中信聯(lián)合體。“奧運(yùn)會后，政府一看，10個(gè)月的毛利潤就到了4個(gè)億，就琢磨怎么收回。因?yàn)檫@是國際招標(biāo)產(chǎn)生的，不好毀約，它就管這叫‘股份制改造’，政府從只有監(jiān)督權(quán)、沒有決策權(quán)分紅權(quán)，變成有了完整的股東權(quán)益。為此，它口頭承諾了四個(gè)條件。一個(gè)是分配賬上現(xiàn)金，這本來就是我們作為股東的權(quán)利，哪用它額外承諾?一個(gè)是維持所有人員工資和職位，這倒兌現(xiàn)了。第三個(gè)是另給一塊地用于一級開發(fā)，到現(xiàn)在也沒給。”

　　頂著舉國辦奧運(yùn)的大旗，鳥巢的PPP之路至少還算順利(至少建設(shè)過程順利)，他現(xiàn)在負(fù)責(zé)的北京第十水廠的土地問題更棘手。1998年，市政府在特許權(quán)協(xié)議里承諾無償劃撥;2008年新政策發(fā)布，這類項(xiàng)目也得按出讓取得土地。“出錢沒關(guān)系，”麻煩在于，發(fā)改委、規(guī)委、國土局、水務(wù)局、南水北調(diào)辦公室的意見不一。“發(fā)改委、規(guī)委支持老問題老辦法，國土局死活不依。所謂代表政府的甲方也只能代表一個(gè)部門而已，部門間又沒溝通動力。”他嘆息。

　　一個(gè)項(xiàng)目一般得200多個(gè)許可。郭公莊有個(gè)項(xiàng)目，和第十水廠規(guī)模、用途都一樣，但全由政府投資，領(lǐng)導(dǎo)天天在現(xiàn)場盯著，所以審批一路綠燈，早早就建成了。“我們這邊兒就是跑斷了腿(也沒用)，現(xiàn)在覺得行政許可就是你讓他干啥、他不干啥。”

　　孫潔指出，經(jīng)營不自由、部際沖突、審批受阻，這些現(xiàn)象并非孤例。他介紹，PPP上，我國政府對自己的角色定位還不清晰，相較外國政府更是差之遠(yuǎn)矣。2000年，英國政府專門設(shè)立了PUK(PartnershipsUK)，25家金融機(jī)構(gòu)持股51%，政府持股49%，集結(jié)了專業(yè)人才，調(diào)查可能適用PPP模式的項(xiàng)目情況，提供給股東在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)，方便其投資PPP項(xiàng)目。2010年，為了加強(qiáng)規(guī)劃管理、提高與地域經(jīng)濟(jì)政策的協(xié)同效應(yīng)，英國改PUK為IUK(InfrastructureUK)，原有員工自由選擇去其他商業(yè)機(jī)構(gòu)或轉(zhuǎn)為公務(wù)員。他建議，我國也應(yīng)設(shè)立這種促進(jìn)信息交流的專業(yè)機(jī)構(gòu)，強(qiáng)化中介服務(wù)。

　　“物有所值論證”的揚(yáng)棄

　　PPP性價(jià)比如何預(yù)估，一直人言人殊。

　　“物有所值論證”英文為VFM(ValueFor Money)，即比較PPP模式與傳統(tǒng)政府投資模式下建設(shè)運(yùn)營的凈成本，看PPP能否提高公共服務(wù)質(zhì)量或降低成本;PPP確實(shí)更高效時(shí)，才會采用它。

　　這次，發(fā)改委、財(cái)政部的文件雙雙落實(shí)了VFM的名分。發(fā)改委將其列為采用特許經(jīng)營的四個(gè)條件之一，財(cái)政部首創(chuàng)競爭性磋商采購方式明確倡導(dǎo)“物有所值”，《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》的風(fēng)險(xiǎn)分配、合作期限、擔(dān)保、調(diào)價(jià)、市場測試、績效監(jiān)控對此也有所提及。

　　然而，大岳咨詢總經(jīng)理金永祥表達(dá)了憂慮。“VFM是國外比較傳統(tǒng)制度、PPP制度兩種制度的方式，套在國內(nèi)項(xiàng)目上極不現(xiàn)實(shí)。我國法制不健全，契約精神非常差，政府與國有企業(yè)的邊界模糊，很難說相互獨(dú)立，國企獲得的補(bǔ)貼不少是隱性的，很難準(zhǔn)確量化。另外，只考察現(xiàn)金流，忽略了環(huán)境效益、公眾福利，也是不對的。”他撰文指出，定量的VFM則可以不做，定性的VFM評價(jià)，以前PPP項(xiàng)目都做，只是沒有專門稱為“物有所值”，以后只要稍加規(guī)范就可以了。“每個(gè)地區(qū)面臨的實(shí)際問題不同，所以考慮的角度不同，對當(dāng)?shù)貋碇v都是合理的，做些總結(jié)、加以規(guī)范就可以了。正如每個(gè)家庭都買電視機(jī)，因?yàn)橄矚g顏色買回去是可以的，因?yàn)橄矚g形狀買回去也沒什么不行，還有人會因?yàn)槔嚷曇糍徺I的。”轉(zhuǎn)戰(zhàn)南北的他，更贊賞因地制宜。

　　并非每個(gè)人都因測不準(zhǔn)而對對定量的VFM信心全無。“目前，國內(nèi)還處于接受VFM理念這個(gè)新鮮事物的階段，數(shù)據(jù)的可獲得性和準(zhǔn)確性、信息的公開透明性、外部效益定量指標(biāo)的缺失等等，都是VFM評價(jià)落地的現(xiàn)實(shí)障礙，實(shí)現(xiàn)以VFM定量評價(jià)作為PPP項(xiàng)目的評估指標(biāo)還需要一個(gè)漫長的過程。”王守清教授的學(xué)生、實(shí)務(wù)界人士王盈盈表示。去年，她所在公司在具體項(xiàng)目上做了嘗試，基于企業(yè)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)測算項(xiàng)目現(xiàn)金流出、現(xiàn)金流入凈成本現(xiàn)值。她認(rèn)為，VFM理論在30多個(gè)國家得到應(yīng)用，說明了它本身的科學(xué)性，在中國可以分步分階段推進(jìn)。

　　王守清教授也持樂觀態(tài)度：“不可混淆決定項(xiàng)目要不要做的定性環(huán)節(jié)和決定怎么做的定量環(huán)節(jié)。第一步應(yīng)該是先判斷要不要做，這一步無論是政府投資還是PPP項(xiàng)目都不能省，而且肯定要考慮社會影響、環(huán)境效應(yīng)?，F(xiàn)在我們給地方政府官員培訓(xùn)時(shí)，都會強(qiáng)調(diào)，政府、企業(yè)樂意還不夠，還必須得群眾滿意，否則項(xiàng)目早晚會出問題。接下來決定選政府投資還是PPP時(shí)，才用VFM這個(gè)重財(cái)務(wù)指標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。至于國企的稅費(fèi)優(yōu)惠，計(jì)算PSC時(shí)也有稅費(fèi)調(diào)整。”

　　政府誠信履約的負(fù)面激勵(lì)

　　“PPP面臨很多現(xiàn)實(shí)障礙，比如政府違約問題、社會資本欺詐問題和運(yùn)作不規(guī)范問題，出再多的文件也不一定能解決。寫文件易，干實(shí)事難。”PPP法規(guī)雙彈齊發(fā)，金永祥卻沒有太多驚喜。

　　上海大成律師事務(wù)所朱濤律師也認(rèn)為，如同國有土地出讓，政府既是裁判員，又是運(yùn)動員，定位成了最大難題。“現(xiàn)在已經(jīng)有地方出現(xiàn)這個(gè)問題了，政府為了自身利益，以不符合法律規(guī)定為由終止合資。這中間也可能出現(xiàn)一些利益輸送、權(quán)力尋租問題。”

　　北京資略律師事務(wù)所合伙人徐向東曾參與鳥巢、水上公園、垃圾發(fā)電和水務(wù)等眾多PPP項(xiàng)目，對社會資本一方的酸辛也感受頗深。他建議明確簽約前政府的誠信義務(wù)，如明確規(guī)定“政府在招標(biāo)文件中不得作出明顯偏離事實(shí)的虛假承諾”。

　　這涉及民法上的締約過失責(zé)任：合同簽署前，當(dāng)事人在接觸磋商時(shí)，如果未盡合理注意而違反誠信、告知、保密、警告等義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。就記者提出的如何判斷該責(zé)任的構(gòu)成要件“過錯(cuò)”有無的問題，北京中倫律師事務(wù)所上海分所合伙人周蘭萍剖析，“更多要從介入時(shí)點(diǎn)和溝通技巧上解決。若是投資人能更早參與項(xiàng)目發(fā)起、主動推進(jìn)前期工作，前期的部分費(fèi)用可以在落選時(shí)讓政府承擔(dān)。”就損失額的確定，周蘭萍建議，“不能以項(xiàng)目金額倒推受害人損失，應(yīng)以實(shí)際損失確定賠償責(zé)任。”

　　特許經(jīng)營權(quán)授予

　　目前，PPP項(xiàng)目中，特許經(jīng)營權(quán)授予方式除了招投標(biāo)，還有拍賣、競爭性談判、直接授予等，但以招投標(biāo)為主。(地方法規(guī)的招商、招募和財(cái)政部的競爭性磋商類似競爭性談判。)

　　徐向東認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)界限清晰的項(xiàng)目才適合招投標(biāo)，其他項(xiàng)目中，政府需求往往還很模糊，具體化還少不了漫長的磋商，因此，應(yīng)增加競爭性談判的比例。“財(cái)政部最近在《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》中倡導(dǎo)‘采購結(jié)果確認(rèn)前的談判’，更重視締約過程的溝通，也是看到了這一點(diǎn)。”

　　招投標(biāo)的弊端一直還在。參與住建部評審的專家透露，有時(shí)，剛到住建部門口，就有人迎上來“您是參加XX招標(biāo)評審的嗎”，他開始還以為是接待人員，聊著聊著就發(fā)現(xiàn)是投標(biāo)企業(yè)的臥底，天天徘徊在那里，觀察到誰像評審人員，就湊上去搭訕，試圖趁路上這幾分鐘拿下他。另外，現(xiàn)在PPP評審又改采綜合評審，復(fù)雜多了，工作量大多了，每份投標(biāo)文件都是半尺多高，時(shí)間還是只有半天，只能走馬觀花。

　　雖然如此，孫潔還是看好招投標(biāo)這一更陽光的方式。“談判是不透明的，收費(fèi)年限和投資回報(bào)率等問題都可以通過招標(biāo)達(dá)到最有效的結(jié)果。”

　　某政府方的投資人士也表示，制度不容破壞，但也不可盲目依賴，關(guān)鍵還是執(zhí)行。“無論是競爭性磋商還是招投標(biāo)，只要執(zhí)行不好，都可能流于形式。關(guān)鍵是誰用，看他想不想真正選出好的投資人。”其參與的招投標(biāo)項(xiàng)目，前期盡職調(diào)查往往長達(dá)兩三個(gè)月，非常詳盡，最后落實(shí)到紙面上的東西(意指投標(biāo)文件)，早已被核實(shí)了個(gè)大概。

　　土地與特許經(jīng)營權(quán)捆綁?

　　土地使用權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)脫鉤，是現(xiàn)實(shí)中另一難題。

　　“如果土地招拍掛有人搗亂，被特許經(jīng)營者得不到地，怎么做項(xiàng)目?”徐向東建議，不如直接將特許經(jīng)營權(quán)和土地使用權(quán)打包出讓。

　　就職于四大咨詢公司之一的國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施PPP業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人表示，如此捆綁雖然存在，但都是在操作程序上花心思，很少非常明確地寫進(jìn)合同文件。

　　周蘭萍指出了這樣的法律風(fēng)險(xiǎn)，“土地使用權(quán)與特許權(quán)捆綁是很多項(xiàng)目平衡資金(支出)的做法，但法律上還有障礙，只有《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持鐵路建設(shè)實(shí)施土地綜合開發(fā)的意見》對鐵路建設(shè)有例外規(guī)定，說新建鐵路項(xiàng)目未確定投資主體的，可在項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)，將土地綜合開發(fā)權(quán)一并招標(biāo)。理論界對定向掛牌有爭議。”

　　定向掛牌，即對招標(biāo)單位提出特別要求、設(shè)置一些條件。

　　周蘭萍認(rèn)為，關(guān)鍵在于條件的合理性、可行性。撇開法律障礙不談，她建議“或者開始時(shí)與特許權(quán)捆綁一并招標(biāo)，或者特許權(quán)投資人確定后設(shè)置定向條件，倒沒必要將通過資格預(yù)審或已入圍競爭性磋商設(shè)為定向條件。”

　　2015年1月20日，下午三點(diǎn)，鳥巢的銀色鋼架像陽光的手指溫暖地交叉著。桁架柱24根、鋼架800多根、總重4.6萬噸、連接誤差小于2毫米……PPP立法，也和這幢誕生于PPP的建筑一樣，需要的不僅僅是夢想。不厘清各方權(quán)利義務(wù)，就不能量化公共產(chǎn)品的成本收益，遑論助力財(cái)政體制改革、重塑新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程。設(shè)施如何選址、資金如何籌集、股權(quán)如何配比、紅利如何分配、收費(fèi)對象如何確定、收費(fèi)金額如何調(diào)整……更多問題，等待著立法者細(xì)微、持久的努力。（田晨彤）

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