PPP項(xiàng)目操作中的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

發(fā)布日期：2016-03-21來(lái)源：網(wǎng)絡(luò)來(lái)源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、項(xiàng)目識(shí)別階段

　　 第一，根據(jù)財(cái)政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金【2014】113號(hào)）文件和《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目示范工作的通知》（財(cái)金【2015】57號(hào)）等相關(guān)規(guī)定，PPP項(xiàng)目可以概括為以下幾個(gè)特征：

　　 1、PPP項(xiàng)目的范圍集中在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)上，其產(chǎn)品屬于公共產(chǎn)品，具有公共性；

　　 2、PPP項(xiàng)目參與的主體為政府方和社會(huì)資本方；

　　 3、PPP項(xiàng)目政府方和社會(huì)資本方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，風(fēng)險(xiǎn)需雙方共同分擔(dān)；

　　 但是在實(shí)際操作過(guò)程中有些地方會(huì)將一些不適合采用PPP模式的項(xiàng)目納入其中，結(jié)果還是換湯不換藥，其典型的表現(xiàn)為：

　　 1、將一些商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目納入PPP項(xiàng)目中，違背了PPP項(xiàng)目產(chǎn)品公共性的原則；

　　 2、甚至有些地方政府通過(guò)保底承諾、回購(gòu)安排、明股實(shí)債等方式進(jìn)行變相融資，將非PPP項(xiàng)目包裝成PPP項(xiàng)目；

　　 上述錯(cuò)誤的各項(xiàng)方案其最后都有可能導(dǎo)致一個(gè)非常不利的后果，即風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有在政府方和社會(huì)資本方之間合理的分擔(dān)，并達(dá)到規(guī)避政府方風(fēng)險(xiǎn)的目的。如果一旦造成這種嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果，相關(guān)負(fù)責(zé)人已經(jīng)觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第三百九十七條構(gòu)成“濫用職權(quán)罪”或“玩忽職守罪”。

　　 第二，根據(jù)財(cái)政部關(guān)于印發(fā)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目財(cái)政承受能力論證指引》的通知（財(cái)金【2015】21號(hào)），PPP項(xiàng)目必須經(jīng)過(guò)財(cái)政承受能力論證。在財(cái)政承受能力論證這一環(huán)節(jié)，如果論證的結(jié)果政府方這邊支出過(guò)少，那就很難推進(jìn)PPP項(xiàng)目的進(jìn)程。但是如果過(guò)多呢？

　　 二、項(xiàng)目準(zhǔn)備階段

　　 第一，從社會(huì)資本方角度而言，在PPP項(xiàng)目中由社會(huì)資本方承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建造、財(cái)務(wù)（融資）與運(yùn)營(yíng)維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在這些的環(huán)節(jié)要引起PPP社會(huì)資本方的高度重視：

　　 1、因設(shè)計(jì)不當(dāng)導(dǎo)致公共設(shè)施坍塌的例子不勝枚舉，如高速公路坍塌等；根據(jù)《刑法》第一百三十七條，社會(huì)資本方將會(huì)構(gòu)成“工程重大安全事故罪”。

　　 2、根據(jù)《刑法》第一百三十五條的規(guī)定，如果在建造公共設(shè)施的過(guò)程中安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，造成重大事故或者造成其他嚴(yán)重后果的。社會(huì)資本方方面的直接負(fù)責(zé)人員和其他責(zé)任人員將會(huì)構(gòu)成“重大勞動(dòng)安全事故罪”。

　　 3、因?yàn)樯鐣?huì)資本方承擔(dān)著項(xiàng)目融資的責(zé)任，需對(duì)《刑法》第一百七十六條“非法吸收公眾存款罪”和一百九十二條“集資詐騙罪”引起高度的重視。

　　 第二，從政府方而言其刑事法律風(fēng)險(xiǎn)依然主要集中在《刑法》第八章、第九章，“貪污賄賂罪”與“瀆職罪”，在此不再贅述。（以下三個(gè)階段也是如此）

　　 三、項(xiàng)目采購(gòu)階段

　　 此階段的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)站在社會(huì)資本方角度而言相對(duì)較為單一，集中體現(xiàn)在項(xiàng)目的準(zhǔn)備階段，項(xiàng)目實(shí)施方案對(duì)于項(xiàng)目采購(gòu)方式是通過(guò)招投標(biāo)的方式。投標(biāo)人之間如果相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益的或者投標(biāo)人與招標(biāo)人傳統(tǒng)投標(biāo)，損害國(guó)家、集體、公民的合法利益的，根據(jù)《刑法》第二百二十三條構(gòu)成“串通投標(biāo)罪”。

　　 四、項(xiàng)目執(zhí)行階段

　　 第一，根據(jù)財(cái)政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》等規(guī)定，社會(huì)資本可依法設(shè)立項(xiàng)目公司（SPV），政府可指定相關(guān)機(jī)構(gòu)依法參股項(xiàng)目公司。但是如果公司的發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定為交付貨幣、實(shí)物或者未移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃出資，數(shù)額較大的，那么根據(jù)《刑法》第一百五十九條的規(guī)定無(wú)論是政府方亦或是社會(huì)資本方極有可能成立“虛假出資罪”或“抽逃出資罪”。

　　 第二，司法實(shí)踐中較為典型和高發(fā)的公司內(nèi)部的犯罪在于侵占型犯罪。由于SPV公司以其政府方和社會(huì)資本方的雙重特性，在罪名的認(rèn)定上要格外注意。如果是公司內(nèi)部人員利用職務(wù)便利，侵占公司財(cái)產(chǎn)那么構(gòu)成《刑法》第二百七十一條“職務(wù)侵占罪”，但如果是國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占公共財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第三百八十二條“貪污罪”。

　　 第三，在執(zhí)行階段中績(jī)效檢測(cè)與支付環(huán)節(jié)中，如果社會(huì)資本違反項(xiàng)目合同，威脅公共產(chǎn)品、服務(wù)穩(wěn)定、安全供給或危及國(guó)家安全、重大公共利益的。社會(huì)資本方不僅僅要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和由政府臨時(shí)接管公共項(xiàng)目，并且還將承擔(dān)的相應(yīng)的刑事做刑事責(zé)任。下列一則案例就深刻體現(xiàn)了這一點(diǎn)：

　　 案例：1999年1月4日，晚6時(shí)50分，重慶市綦江縣城區(qū)一座步行橋（彩虹橋）突然整體垮塌，數(shù)十名過(guò)橋者隨大橋墜入橋下的綦河，造成了嚴(yán)重傷亡事故。這次因工程質(zhì)量導(dǎo)致的重大責(zé)任事故，共造成40人死亡。

　　 1月8日，經(jīng)事故調(diào)查組調(diào)查，彩虹橋突然垮塌是由兩方面的原因造成的。一是工程質(zhì)量問(wèn)題：彩虹橋的主要受力拱架鋼管焊接質(zhì)量不合格，存在嚴(yán)重缺陷，個(gè)別焊縫并有陳舊性裂痕；鋼管內(nèi)混凝土抗壓強(qiáng)度不足，低于設(shè)計(jì)標(biāo)號(hào)的三分之一；連接橋梁、橋面和拱架的拉索、錨具和鎦片嚴(yán)重銹蝕。二是工程承發(fā)包不合法：到8日止，事故調(diào)查組找不到工程設(shè)計(jì)專用章，設(shè)計(jì)手續(xù)不全，實(shí)際上是私人設(shè)計(jì)。施工承包者是一個(gè)掛靠國(guó)有的個(gè)體業(yè)主，其組織的施工隊(duì)伍不具備進(jìn)行市政工程建設(shè)的技術(shù)力量和設(shè)備，不具有合法的市政工程施工資質(zhì)。

　　 而后重慶市第一中級(jí)人民法院對(duì)相關(guān)承建單位、設(shè)計(jì)單位和相關(guān)責(zé)任人員以“工程重大安全事故罪”判處5-10年有期徒刑并處3萬(wàn)-25萬(wàn)罰金不等。

　　 五、項(xiàng)目移交階段

　　 本階段刑事法律風(fēng)險(xiǎn)較為單一與上述四階段存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)重合，在此不再做更多的描述。

　　 綜上，我們可以看出，在PPP項(xiàng)目的操作過(guò)程中，還是有許多刑事方面的法律風(fēng)險(xiǎn)值得大家關(guān)注。“依法合規(guī)”不僅在操作層面，而且在決策過(guò)程中都非常重要！

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