PPP項目法律制度及運營移交階段存在的法律問題

發(fā)布日期：2015-12-09來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 PPP項目與現(xiàn)有法律制度的沖突

　　 當(dāng)前，盡管財政部和國家發(fā)改委等部門不斷出臺PPP新政策，但筆者通過以往操作實踐注意到，PPP項目與現(xiàn)有中國法律制度的多方面沖突問題，仍未得到有效的解決，社會投資人在項目的運作中處境尷尬。

　　 1.與土地制度的沖突

　　 依照現(xiàn)行土地政策，土地使用權(quán)的獲得包括無償劃撥、有償出讓等方式。有償出讓方式又可細(xì)分為招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議出讓，而針對工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地，法律硬性規(guī)定采用招拍掛公開出讓土地使用權(quán)方式。

　　 針對含經(jīng)營性的PPP項目，若依照中國目前的土地制度，極有可能出現(xiàn)政府一方面通過招標(biāo)、競爭性談判、直接授予等方式選擇PPP項目社會投資人，另一方面又不得不通過招拍掛公開方式出讓PPP項目的經(jīng)營性用地，從而造成社會投資人雖中標(biāo)PPP項目卻無法獲得所需的土地使用權(quán)。這種沖突在軌道交通和沿線土地綜合一體開發(fā)的PPP項目中表現(xiàn)尤為明顯。

　　 2.與稅收制度的沖突

　　 地方政府在一些PPP項目招標(biāo)文件或與社會投資人簽訂的投資協(xié)議中承諾某些稅收優(yōu)惠政策，但由于稅務(wù)主管部門實行中央、省、市、縣的垂直領(lǐng)導(dǎo)且稅收優(yōu)惠承諾缺乏稅收制度法律層面的支持，在實踐中稅收優(yōu)惠政策常常不被稅務(wù)主管部門接受。在筆者提供法律服務(wù)的某一體育場館PPP項目中，就出現(xiàn)了地方稅務(wù)部門拒絕接受政府關(guān)于項目免征土地增值稅的承諾，而要求社會投資人繳稅的情況。

　　 這個沖突造成政府承諾的稅收優(yōu)惠條件成了“紙上畫餅”。這不僅大大打擊社會投資人的投資熱情和對當(dāng)?shù)赝顿Y環(huán)境的信心，而且嚴(yán)重影響了政府的誠信。

　　 3.與價格制度的沖突

　　 社會投資人投資的BOT項目中運營環(huán)節(jié)的收益為社會投資人的核心收入來源，項目運營價格的制定和調(diào)整方式直接影響社會投資人的投資回報。但對于直接關(guān)系到社會公共利益的BOT項目，比如軌道交通、高速公路等道路基礎(chǔ)設(shè)施和污水處理等項目，其定價和調(diào)整必須經(jīng)地方政府和物價部門批準(zhǔn)確定，社會投資人在決定收費標(biāo)準(zhǔn)時自主權(quán)非常小，處于弱勢地位，難以根據(jù)運營成本或市場供求變化自行及時調(diào)整，并且由于收費標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的期限較長，一旦確定便在一個固定時期內(nèi)無法進行調(diào)整，將在一定程度上影響社會投資人的營運收入。

　　 較為典型的案例是北京地鐵四號線。其項目合同約定運營票價實行政府定價管理，采用計程票制。在特許期內(nèi)，北京市政府根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、本著同網(wǎng)同價的原則，制定并頒布四號線運營票價政策，并根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r適時調(diào)整票價。而實際情況是，四號線開通五年多以后，運營票價方才由單一票價調(diào)整為階梯票價，告別2元隨便坐的時代。

　　 4.與國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的沖突

　　 BT投融資模式下的回購分為資產(chǎn)回購和股權(quán)回購兩種。在全部項目投資均由投資人負(fù)責(zé)的BT項目中，通常以資產(chǎn)回購的方式進行(或回購100%的股權(quán))，但在投資人投資只占其中一部分的項目中，回購則只能以股權(quán)回購的方式體現(xiàn)，但此種情況，應(yīng)未改變BT投融資的本質(zhì)特征。

　　 根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的規(guī)定，國有資產(chǎn)和國有股權(quán)的性質(zhì)一樣，都為國有產(chǎn)權(quán)。按規(guī)定，兩者的轉(zhuǎn)讓都應(yīng)通過產(chǎn)權(quán)交易所掛牌轉(zhuǎn)讓。如果說實踐中從監(jiān)管部門到業(yè)內(nèi)，大家都認(rèn)可了BT項目在以資產(chǎn)方式進行回購中可以突破現(xiàn)有規(guī)定不通過掛牌轉(zhuǎn)讓的話，應(yīng)該也可以接受在以股權(quán)方式進行回購時無須進場掛牌轉(zhuǎn)讓。事實上，在直接按雙方約定進行轉(zhuǎn)讓的過程中，并不存在國有資產(chǎn)流失和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暗箱操作的問題。而掛牌方式無法真實反映投資人股權(quán)投資的全部回報，因為在BT項目中，股權(quán)投資回報的絕大部分，是通過施工利潤的方式來實現(xiàn)的。

　　 因此，BT項目中的股權(quán)回購與通常意義上單純的股權(quán)回購存在很大差異。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的支付為例，實踐中BT項目的股權(quán)回購款通常在工程交工驗收后的3到5年內(nèi)付清;有些項目甚至在股權(quán)回購前的建設(shè)期即開始償還利息部分。凡此種種，都與《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》所要求的一年內(nèi)付清全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款大相徑庭。如果硬套進場掛牌的要求，勢必削足適履，采用陰陽合同委曲求全，實際上也違反了現(xiàn)有規(guī)定，還給項目實施帶來極大不便。

　　 除上述四種沖突外，在立項、預(yù)算制度、政府采購制度、招投標(biāo)制度、擔(dān)保制度等亦存在沖突，期望相關(guān)立法部門將來制定法律效力層級更高的PPP規(guī)定，并能夠綜合考慮PPP項目的特點，有效將其與現(xiàn)有法律制度進行銜接，避免各方在實施過程中面對諸多沖突而無所適從。

　　 PPP運營和移交階段存在哪些法律問題?

　　 1、運營期內(nèi)的項目產(chǎn)權(quán)歸誰?

　　 這是另一個社會資本普遍擔(dān)心的問題，因為項目壽命周期內(nèi)項目資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬，對項目公司的融資能力和話語權(quán)影響甚大。然而這方面中國的法律法規(guī)及實踐仍處于混沌不清的狀態(tài)。比如，作為項目主要資產(chǎn)之一的土地使用權(quán)的取得，根據(jù)《土地管理法》第五十四條，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地可以以劃撥方式取得;國土資源部2001年《劃撥用地目錄》中卻同時規(guī)定了以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使用權(quán);還有以租賃方式用地的實踐中也不少。那么，兼具公益性和營利性特點的PPP項目，究竟應(yīng)按劃撥方式還是有償出讓方式用地?各地對此的認(rèn)識和操作不一，各種做法都有。

　　 還有項目建造的基礎(chǔ)設(shè)施等其他資產(chǎn)，運營期內(nèi)能否歸項目公司所有呢?盡管此前法律規(guī)定不一，如根據(jù)國家計委、電力工業(yè)部、交通部1995年《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》，特許期內(nèi)，項目公司擁有特許權(quán)項目設(shè)施的所有權(quán);根據(jù)財政部2008年《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準(zhǔn)則解釋第2號的通知》，BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn);但是此次最新發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，明確規(guī)定了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營可以采取“在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府”的方式，認(rèn)可項目公司可以擁有項目基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)。

　　 2、運營期滿前，社會資本能否退出?

　　 運營期滿前，社會資本可能希望通過轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)來實現(xiàn)退出。但是，由于在項目合作方選擇階段，通常政府是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。因此如果在項目實施階段，社會資本將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合有關(guān)資格條件的主體，將有可能導(dǎo)致項目無法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實施。因此，通常PPP合同會對社會資本的股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制。比如，設(shè)置一定的鎖定期，要求社會資本在項目公司進入成熟運轉(zhuǎn)前或缺陷責(zé)任期屆滿前不得轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)、約定受讓方的資質(zhì)條件、甚至在鎖定期后轉(zhuǎn)讓仍需政府事先同意等等。

　　 3、政府違約，私人企業(yè)能否得到法律保護?

　　 這可能是社會資本考慮PPP項目時最擔(dān)心因此也最為關(guān)注的問題。政府違約，在過往PPP項目的實施過程中不是小概率事件。出現(xiàn)政府違約情況時，私人企業(yè)需要依靠簽訂的PPP合同，所以合同至關(guān)重要，社會資本應(yīng)盡可能通過合同嚴(yán)密設(shè)置防控包括政府違約在內(nèi)的種種風(fēng)險以及相應(yīng)的爭議解決機制。如此，即便發(fā)生政府違約的情形，也有合同依據(jù)尋求法律上的保護。比如，財政部給出的《PPP項目合同指南》中指出，PPP項目合同可以選擇仲裁或民事訴訟作為最終的爭議解決方式?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》還規(guī)定了，對政府的具體行政行為，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。

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