PPP模式法律關(guān)系梳理分析

發(fā)布日期：2015-03-27來源：信托周刊編輯：宋珍珍

[摘要]

 　　作者：陳建榮 北京市煒衡律所

　　PPP與BOT和BT模式的關(guān)系

　　PPP模式起源于上個(gè)世紀(jì)80年代的英國，廣義PPP以授予私人部門特許經(jīng)營權(quán)為特征，包括BOT等多種形式。狹義的PPP是政府與私人部門組成特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)，引入社會(huì)資本，共同設(shè)計(jì)開發(fā)，共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，全過程合作，期滿后再移交政府的公共服務(wù)開發(fā)運(yùn)營方式。

　　PPP模式分類

　　PPP模式含義

　　狹義的PPP不僅僅是一種融資機(jī)制，是政府與私營投資機(jī)構(gòu)長期合作關(guān)系，公營和私營部門之間的合作貫穿于項(xiàng)目的全過程，更是一種管理機(jī)制、合作機(jī)制，它與BOT等其他模式在操作上有很大的不同。

　　BOT與PPP的共同點(diǎn)主要包括：①這兩種融資模式的當(dāng)事人都包括融資人、出資人、擔(dān)保人;②兩種模式都是通過簽訂特許權(quán)協(xié)議使公共部門與私人企業(yè)發(fā)生契約關(guān)系的;③兩種模式都以項(xiàng)目運(yùn)營的盈利償還債務(wù)并獲得投資回報(bào)，一般都以項(xiàng)目本身的資產(chǎn)作擔(dān)保抵押。

　　BOT 與PPP的區(qū)別主要包括：①組織機(jī)構(gòu)設(shè)置不同，BOT模式參與項(xiàng)目的公共部門和私人企業(yè)之間是以等級(jí)關(guān)系發(fā)生相互作用的，PPP模式是政府、贏利性企業(yè)和非贏利性企業(yè)基于某個(gè)項(xiàng)目而形成的以“雙贏”或“多贏”為理念的相互合作形式，參與各方可以達(dá)到與預(yù)期單獨(dú)行動(dòng)相比更為有利的結(jié)果;②運(yùn)行程序不同，兩種模式的不同之處主要在項(xiàng)目前期，PPP模式中私人企業(yè)從項(xiàng)目論證階段就開始參與項(xiàng)目，而BOT模式則是從項(xiàng)目招標(biāo)階段才開始參與項(xiàng)目，PPP模式中政府始終參入其中，而在BOT模式中在特許協(xié)議簽訂之后政府對(duì)項(xiàng)目的影響力通常較弱。

　　PPP模式法律關(guān)系

　　所 謂法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的特殊的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?；蛘哒f，法律關(guān)系是指被法律規(guī)范所調(diào)整的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系是以法律為前提而 產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，沒有法律的規(guī)定，就不可能形成相應(yīng)的法律關(guān)系。法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力作為保障的社會(huì)關(guān)系，當(dāng)法律關(guān)系受到破壞時(shí)，國家會(huì)動(dòng)用強(qiáng)制力進(jìn)行 矯正或恢復(fù)。法律關(guān)系由三要素構(gòu)成，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。

　　1、PPP模式的政策、法規(guī)和法律

　　近20年多來，隨著PPP模式在中國的部分和全部實(shí)踐，相關(guān)政策、法規(guī)和法律逐步建立健全，已初步形成具有中國特色的PPP模式的法律體系，主要包括：

　　(1)1995 年，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)，國家計(jì)委、電力部、交通部《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理問題的通知》(以下簡稱《聯(lián)合通知》)，國家外匯管理局《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目融資有關(guān)事實(shí)的通知》，《擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，為使用外國政府或國際組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外”;

　　(2)1999年《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定在城市進(jìn)行的軌道交通、收費(fèi)公路、自來水、燃?xì)狻崃σ约拔鬯幚?、垃圾處理等?jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，要采取招標(biāo)等方式選擇投資者;政府賦予中標(biāo)投資者對(duì)該項(xiàng)目的特許經(jīng)營權(quán);

　　(3)2001 年，國家計(jì)委《關(guān)于印發(fā)促進(jìn)和引導(dǎo)民間投資的若干意見的通知》鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本參與公益事業(yè)建設(shè);建設(shè)部《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》倡導(dǎo)開放市政公用行業(yè)市場，建立政府特許經(jīng)營制度;

　　(4)2002年《中華人民共和國政府采購法中華人民共和國政府采購法》規(guī)定各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為適用本法;

　　(5)2003年《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定有限自然資源的開發(fā)利用，有限公共資源的配置等等事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可;

　　(6)2004 年建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(“126號(hào)令”)規(guī)定在城市供水、污水處理、垃圾處理、燃?xì)夤?yīng)等領(lǐng)域發(fā)起大規(guī)模的項(xiàng)目實(shí)踐地方政府也紛紛以 126號(hào)令為模板，先后出臺(tái)了大量地方性法規(guī)、政府規(guī)章及政策性文件，用于引導(dǎo)和規(guī)范各自行政轄區(qū)范圍以內(nèi)的特許經(jīng)營項(xiàng)目開發(fā)。

　　(7)2014年5月，由國家發(fā)改委牽頭研究調(diào)研并起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》(稿征求意見)出臺(tái)，推動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營立法，幾易其稿征求意見但至今尚未正式頒布;

　　(8)2014年9月21日《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》(國發(fā)43號(hào)文)提出推廣使用PPP模式，鼓勵(lì)社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營;

　　(9)2014年9月23日，為了拓寬城鎮(zhèn)化建設(shè)融資渠道，促進(jìn)政府職能加快轉(zhuǎn)變，完善財(cái)政投入及管理方式，財(cái)政部發(fā)布了《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》(76號(hào)文)要求大力推廣PPP模式;

　　(10)2014 年11月16日， 國務(wù)院為推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，加強(qiáng)薄弱環(huán)節(jié)建設(shè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，迫切需要在公共服務(wù)、資源環(huán)境、生態(tài)建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施等重點(diǎn)領(lǐng)域進(jìn)一步創(chuàng)新投融 資機(jī)制，充分發(fā)揮社會(huì)資本特別是民間資本的積極作用，出臺(tái)《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2014〕60 號(hào));

　　(11)2014年11月29日，為保證政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目實(shí)施質(zhì)量，規(guī)范項(xiàng)目識(shí)別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程，財(cái)政部印發(fā)《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》;

　　(12)2014 年12月2日，為貫徹落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2014〕60號(hào))有關(guān)要求，鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會(huì)投資，增強(qiáng)公共產(chǎn)品供給能力，促進(jìn)調(diào)結(jié)構(gòu)、補(bǔ)短板、惠民生，發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》和《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》。

　　2、PPP模式的法律主體

　　在PPP模式中參與人至少有政府、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目發(fā)起人、銀行或銀團(tuán)(債權(quán)人)、保險(xiǎn)公司、產(chǎn)品購買者或接受服務(wù)者以及承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)和經(jīng)營的有關(guān)公司等，其法律主體的相互關(guān)系如下簡圖。

　　PPP模式的參與主體及關(guān)系

　　(1)政府部門(政府或者政府授權(quán)的部門)，通常是PPP項(xiàng)目的發(fā)起人，需要對(duì)項(xiàng)目的可行性進(jìn)行分析，并組織項(xiàng)目招標(biāo)，對(duì)投標(biāo)的私營企業(yè)進(jìn)行綜合權(quán)衡，確定最終的項(xiàng)目開發(fā)主體并授予特許經(jīng)營權(quán)，并提供相關(guān)政策及融資協(xié)助等支持。

　　(2)私營部門，在發(fā)起人為政府部門的PPP項(xiàng)目中，與政府或者政府授權(quán)部門的投資機(jī)構(gòu)合作成立PPP項(xiàng)目公司，投入的股本形成公司的權(quán)益資本。在私營部門作為發(fā)起人的PPP項(xiàng)目中，負(fù)責(zé)在投標(biāo)前召集PPP項(xiàng)目公司成員以合同形式確定各自的出資比例和出資形式并組成項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目公司正式注冊前的工作。

　　(3)項(xiàng)目公司，是PPP項(xiàng)目的實(shí)施者，負(fù)責(zé)投標(biāo)與談判及從政府或授權(quán)機(jī)構(gòu)獲得建設(shè)和經(jīng)營項(xiàng)目的特許權(quán)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目從融資、設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營直至項(xiàng)目最后的移交等全過程的運(yùn)作，項(xiàng)目特許期結(jié)束，經(jīng)營權(quán)或所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，PPP項(xiàng)目公司清算并解散。

　　(4)銀行等金融機(jī)構(gòu)，主要包括國際金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)銀行、信托投資機(jī)構(gòu)等，在PPP項(xiàng)目公司或其參與者提供履約保函或擔(dān)保函的前提下向項(xiàng)目提供貸款，并通常要求PPP項(xiàng)目公司質(zhì)押在銀行的帳戶等。

　　(5)咨詢公司，利用PPP項(xiàng)目方面豐富的經(jīng)驗(yàn)和案例為PPP項(xiàng)目其它參與方提供項(xiàng)目運(yùn)作的指導(dǎo)和咨詢意見，主要工作包括組織盡職調(diào)查、設(shè)計(jì)基礎(chǔ)設(shè)施PPP項(xiàng)目方案，設(shè)計(jì)項(xiàng)目交易結(jié)構(gòu)和招商程序，設(shè)定邊界條件、遴選標(biāo)準(zhǔn)等，建立財(cái)務(wù)模型并進(jìn)行商業(yè)預(yù)測分析，編制招商文件，組織實(shí)施招標(biāo)或競爭性談判等公開競爭性招商程序，參與商務(wù)談判及協(xié)助簽訂項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議等。

　　(6)其它參與方，包括設(shè)計(jì)單位、保險(xiǎn)公司、運(yùn)營公司、建設(shè)單位、材料供應(yīng)商等也都在PPP模式運(yùn)作過程中發(fā)揮者重要的作用。

　　3、PPP模式的法律文本體系

　　PPP 模式法律主體的權(quán)利與義務(wù)由相關(guān)PPP合同文本進(jìn)行約定，并形成比較復(fù)雜的法律文本體系，一般認(rèn)為由以下三個(gè)方面組成：①基礎(chǔ)交易合同體系，主要解決商務(wù)層面事宜，包括項(xiàng)目建設(shè)相關(guān)合同、項(xiàng)目運(yùn)營管理相關(guān)合同和供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同等法律文本;②融資合同體系，主要解決資金安排、資本層面事宜，包括 SPV章程和股東間協(xié)議等SPV設(shè)立文件，主要涉及合作方作為股東在公司層面的權(quán)利與義務(wù)及決策機(jī)制，也涉及SPV在融資方面的相關(guān)事宜;③特許權(quán)協(xié)議，是PPP法律文本最為重要的內(nèi)容，在PPP文本體系中具有協(xié)調(diào)機(jī)制性質(zhì)，是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運(yùn)行的關(guān)鍵。從實(shí)務(wù)上也有人將PPP項(xiàng)目基本文件結(jié)構(gòu)分類如下：①政府授權(quán)簽約部門和投資人之間的《特許經(jīng)營協(xié)議》或地位類似的項(xiàng)目主協(xié)議，以及項(xiàng)目運(yùn)營過程中的產(chǎn)品/服 務(wù)購買協(xié)議;②投資人和融資機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議;③投資人成立項(xiàng)目公司的文件;④投資人建設(shè)、運(yùn)營項(xiàng)目的協(xié)議。財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試 行)》則規(guī)定：合同體系主要包括項(xiàng)目合同、股東合同、融資合同、工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品采購合同和保險(xiǎn)合同等。

　　有鑒于目前PPP模式實(shí)踐中法律文本體系的模糊，2014年11月26日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》( “國發(fā)60號(hào)文”)，并采用財(cái)政部對(duì)PPP的定義“政府和社會(huì)資本合作”，將PPP模式定位為一種創(chuàng)新的投融資模式，更強(qiáng)調(diào)PPP項(xiàng)目合同的重要性，并要求政府有關(guān)部門要制定管理辦法，盡快發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)合同范本，由此規(guī)范合作關(guān)系保障各方利益。近日，財(cái)政部印發(fā)《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》從 PPP項(xiàng)目識(shí)別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程等方面提出操作層面的具體要求，發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》和《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》從PPP模式的遵循原則、適用范圍、模式選擇、工作機(jī)制、項(xiàng)目流程與管理、政策保障、合同管理等方面提出具體指導(dǎo)意見。據(jù)《LCB綜合解決方案》的總結(jié)歸納，PPP項(xiàng)目涉及以下主要文件：

　　4、PPP模式的項(xiàng)目合同

　　(1)項(xiàng)目合同主要內(nèi)容

　　財(cái) 政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》明確指出：項(xiàng)目合同是最核心的法律文件。項(xiàng)目邊界條件是項(xiàng)目合同的核心內(nèi)容，主要包括權(quán)利義務(wù)、交易條 件、履約保障和調(diào)整銜接等邊界;權(quán)利義務(wù)邊界主要明確項(xiàng)目資產(chǎn)權(quán)屬、社會(huì)資本承擔(dān)的公共責(zé)任、政府支付方式和風(fēng)險(xiǎn)分配結(jié)果等;交易條件邊界主要明確項(xiàng)目合 同期限、項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制、收費(fèi)定價(jià)調(diào)整機(jī)制和產(chǎn)出說明等;履約保障邊界主要明確強(qiáng)制保險(xiǎn)方案以及由投資競爭保函、建設(shè)履約保函、運(yùn)營維護(hù)保函和移交維修保函 組成的履約保函體系;調(diào)整銜接邊界主要明確應(yīng)急處置、臨時(shí)接管和提前終止、合同變更、合同展期、項(xiàng)目新增改擴(kuò)建需求等應(yīng)對(duì)措施。

　　發(fā)改委《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》相比財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》原則規(guī)定而言，對(duì)項(xiàng)目合同的規(guī)定更為具體并具有操作性，其PPP模式的項(xiàng)目合同共設(shè)置15個(gè)模塊、86項(xiàng)條款，適用于不同模式合作項(xiàng)目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營和服務(wù)、移交等階段，具有較強(qiáng)的通用性。所有模式項(xiàng)目合同的正文都應(yīng)包含總則、合同主體、合作關(guān)系、項(xiàng)目前期工作、收入和回報(bào)、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定等10個(gè)通用模塊，其他模塊可根據(jù)實(shí)際需要靈活選用。

　　(2)項(xiàng)目合同的性質(zhì)

　　PPP 模式的項(xiàng)目合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的國家中，對(duì)PPP協(xié)議的性質(zhì)存在很大爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為PPP特許權(quán)協(xié)議是典型的行政合同，也有觀點(diǎn)認(rèn)為PPP特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)是民事合同。主流觀點(diǎn)認(rèn)為PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對(duì)于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則約束。

　　財(cái) 政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定：在項(xiàng)目實(shí)施過程中，按照項(xiàng)目合同約定，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本或項(xiàng)目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達(dá) 成一致的事項(xiàng)，依法申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟。社會(huì)資本或項(xiàng)目公司對(duì)政府職能部門的行政監(jiān)管處理決定不服的，可依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。發(fā)改委《基 礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法(征求意見稿)》關(guān)于法律救濟(jì)措施指出：特許經(jīng)營者與實(shí)施機(jī)關(guān)就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以依法提起民事 訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者對(duì)行政管理部門就特許經(jīng)營活動(dòng)作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。發(fā)改委《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合 同指南》對(duì)爭議解決具體提出協(xié)商、調(diào)解和仲裁或訴訟三種方式與途徑，在協(xié)商或調(diào)解不能解決的爭議，合同各方可約定采用仲裁或訴訟方式解決。

　　對(duì)于PPP特許經(jīng)營協(xié)議兼具公法和私法性質(zhì)，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有必要對(duì)之進(jìn)行相應(yīng)修改，否則，難以適應(yīng)依據(jù)行政訴訟制度來解決PPP特許經(jīng)營協(xié)議糾紛。從以上立法角度來看，一般的PPP特許經(jīng)營合同糾紛宜依法提起民事訴訟或仲裁，特殊的具體行政行為糾紛宜依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。由于PPP模式涉及比較復(fù)雜和十分專業(yè)性的問題，普通的民事訴訟或仲裁或行政訴訟實(shí)際上何難作出判決，國外特別是英美法系國家，通常是通過立法成立獨(dú)立性管制機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)。

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