固定價格合同風(fēng)險道短長

發(fā)布日期：2014-07-17來源：本網(wǎng)編輯：龔煒

[摘要]

　　固定價格合同存在的風(fēng)險

　　固定價格合同是目前建設(shè)市場很常見的一種施工承包合同形式，其是工程發(fā)承包計價三種合同價格方式之一。固定價格合同，是指合同總價或者單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)不可調(diào)整，風(fēng)險范圍之外的內(nèi)容給予調(diào)整。為此，固定價格合同也就有兩種形式即固定總價合同和固定單價合同。筆者結(jié)合固定總價合同的特點(diǎn)來分析固定價格合同的風(fēng)險：

　　特點(diǎn)一：固定總價合同的工程造價易于結(jié)算。由于合同總價固定，因此只要業(yè)主(發(fā)包方)不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作，減少業(yè)主與施工單位因為工程結(jié)算引起的爭議，簡便了工程結(jié)算程序。

　　特點(diǎn)二：固定總價合同中量與價的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)。對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔(dān)的是價格風(fēng)險。投標(biāo)時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風(fēng)險均由自己承擔(dān)。其次，承包商還要承擔(dān)工程量帶來的風(fēng)險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。如果在投標(biāo)時承包商對工程量漏算、錯算，還將承擔(dān)因此帶來的風(fēng)險。

　　特點(diǎn)三：固定總價合同承包商索賠機(jī)會少。固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量可以調(diào)整合同價款，這樣一來承包商索賠的機(jī)會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預(yù)算。

　　固定價格合同因其價格固定，不隨市場因素的變化而變化，很受一些房地產(chǎn)開發(fā)商和一些外資企業(yè)的歡迎。但在目前市場材料價格劇烈波動的情況下對施工企業(yè)造成的風(fēng)險還是比較大，主要的風(fēng)險有以下幾個方面：

　　材料價格變動因素造成的風(fēng)險。建設(shè)工程本身需要大量的物資、材料，在如今開放的市場經(jīng)濟(jì)條件下，在整個工程的建設(shè)期內(nèi)，物資、材料的市場價格一成不變幾乎是不可能的，而固定總價是價款不變的合同，材料漲價的風(fēng)險幾乎全部由承包商來承擔(dān)。

　　工程量增加造成的風(fēng)險。建設(shè)工程施工過程中工程量的變化很多，這就需要施工單位在投標(biāo)報價之前對圖紙及清單要進(jìn)行詳細(xì)的計算，不得漏算、少算。但有時工程投標(biāo)時間太短，施工企業(yè)根本來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，就只能按照清單給出的工程量進(jìn)行報價。但因招標(biāo)文件要求“投標(biāo)人根據(jù)施工圖紙，對招標(biāo)文件中提供的工程量清單進(jìn)行核對及確認(rèn)，投標(biāo)人已認(rèn)同本招標(biāo)文件提供的工程量清單中包含本次招標(biāo)范圍內(nèi)所有工程內(nèi)容(招標(biāo)文件規(guī)定的暫定量、暫定價格項目除外)，結(jié)算時工程量、單價不再調(diào)整。”因此，僅依據(jù)清單報價而產(chǎn)生的漏算、少算造成的風(fēng)險就全部由施工單位自行來承擔(dān)。

　　工程承包范圍約定不清而造成的風(fēng)險。“固定總價合同”的固定價格是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定基礎(chǔ)上的，若發(fā)生合同承包范圍外的工程才可以追加合同價款。正因如此，雙方對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。但實踐中有時對承包范圍的約定過于簡單或約定不明，而只是寫明“施工圖紙范圍內(nèi)的內(nèi)容”，最后，因約定不明或圖紙設(shè)計不清等造成的損失只能由施工企業(yè)來承擔(dān)了。

　　因固定價格合同造成風(fēng)險損失的案例比比皆是，如山東威海甲公司2007年底通過招投標(biāo)承建了一家韓資企業(yè)的廠房工程，雙方簽訂了固定總價合同，工程總價約5000余萬元。在合同履行過程中，由于工程量少算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際成本大大超過預(yù)算，造成工程成本超出合同價款800余萬元。甲公司要求業(yè)主追加合同價款，理由如下：材料價格上漲超出了承包人所能夠預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險范圍，特別是鋼材大幅漲價導(dǎo)致工程造價增加而要求業(yè)主對合同價款進(jìn)行調(diào)整。該工程投標(biāo)時間為2007年11月，當(dāng)時鋼材的價格僅4000元/噸，但在此之后，鋼材價格就一直上漲，到2008年6月漲到了6000元/噸，上漲幅度達(dá)到了50%，本工程總用鋼材量為4800多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達(dá)600多萬元。甲公司認(rèn)為此種漲價是投標(biāo)人投標(biāo)時所無法預(yù)見的，已完全超出了承包商在投標(biāo)時所能夠預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險范圍，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實補(bǔ)償。

　　工程量清單與施工圖紙有較大差別，因清單漏算、少算的工程量約200萬元應(yīng)該給予調(diào)整。該工程投標(biāo)時間特別短，只給了投標(biāo)人10天的編制標(biāo)書的時間，在這10天時間內(nèi)投標(biāo)人除了要研究招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標(biāo)、參加答疑會、編制全套投標(biāo)文件，客觀上根本無法精確計算圖紙工程量，只能按照工程量清單的工程量進(jìn)行報價。甲公司認(rèn)為因客觀原因造成的損失，不應(yīng)全部由甲公司來承擔(dān)。

　　但合同價款調(diào)整申請上報到業(yè)主后，業(yè)主則認(rèn)為本工程為“固定總價合同”，材料漲價是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不同意以此為由調(diào)整價款。另外，所有工程量計算的疏漏也應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，不同意補(bǔ)償價款?，F(xiàn)在，工程已經(jīng)竣工，但竣工結(jié)算、合同價款的調(diào)整均沒有認(rèn)可，所有的風(fēng)險全部由施工企業(yè)來承擔(dān)。

　　固定價格合同的風(fēng)險防范

　　針對固定價格合同存在的風(fēng)險，為了公平的保護(hù)承發(fā)包雙方的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地也相應(yīng)出臺了一系列的政策來防范風(fēng)險的產(chǎn)生。

　　國家城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家質(zhì)檢總局于2008年7月9日聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.9條規(guī)定“采用工程量清單計價的工程建設(shè)項目，應(yīng)在招標(biāo)文件或合同中明確風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)。”第4.7.6“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應(yīng)按合同約定調(diào)整工程價款;合同沒有約定或約定不明確的，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定調(diào)整。”

　　各市地也都針對固定價格合同的風(fēng)險防范出臺了一系列的規(guī)定，如：天津市建委要求“工期超過12個月的建設(shè)項目一般應(yīng)采用可調(diào)價格合同方式”“工期在12個月以內(nèi)的建設(shè)項目可采用固定價格合同。采用固定單價或固定總價合同方式的，發(fā)包人、承包人應(yīng)當(dāng)在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和幅度，超出風(fēng)險范圍和幅度的綜合單價調(diào)整方法應(yīng)當(dāng)合同中約定。”山東省建設(shè)廳于08年9月份也出臺了《關(guān)于加強(qiáng)工程建設(shè)材料價格風(fēng)險控制的意見》。另外，浙江省寧波市、四川成都市等市地也都對固定價格合同中的風(fēng)險范圍、風(fēng)險范圍之外的材料價格波動超過一定幅度如何調(diào)整都進(jìn)行了詳細(xì)的要求。

　　但以上的規(guī)定都是主管部門對防范風(fēng)險制定的一系列措施，不屬于法律上的強(qiáng)制性規(guī)定，如果上述規(guī)定雙方未能在施工合同中進(jìn)行約定，作為施工企業(yè)還是處于被動和弱勢，很難去改變這不公平的現(xiàn)狀。所以，最根本的還是需要施工企業(yè)從自身抓起，從工程承攬、合同簽訂、合同履行等方面來防范風(fēng)險。

　　把好工程承攬關(guān)，從源頭上防范風(fēng)險的發(fā)生。在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時期，施工企業(yè)承接工程更應(yīng)把好工程承攬的源頭關(guān)。在選擇所承接的工程施工業(yè)務(wù)時，應(yīng)對發(fā)包人的資信情況進(jìn)行詳細(xì)全面的了解。特別是對發(fā)包人的注冊資金情況、資質(zhì)、資信、不良記錄等情況應(yīng)該通過各種途徑進(jìn)行調(diào)查，要求發(fā)包人講誠信，社會信譽(yù)良好，有支付全部工程款的能力;并充分考慮擬接項目的資金支付條件和工程價款的結(jié)算條件。

　　把好工程投標(biāo)關(guān)，在工程投標(biāo)階段消除潛在的風(fēng)險。領(lǐng)取招標(biāo)文件后，要進(jìn)行仔細(xì)的評審，對投標(biāo)報價“不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)”，如招標(biāo)文件中有類似“投標(biāo)人在計算單價時已充分考慮物價上漲因素及一定的風(fēng)險系數(shù)，投標(biāo)人所填寫的投標(biāo)單價在合同實施期間不因市場變化因素而變動。”要求的，投標(biāo)人須在招標(biāo)答疑時及時提出并要求招標(biāo)人更改。

　　對固定價格合同的投標(biāo)報價，應(yīng)注意投標(biāo)報價的范圍，有工程量清單時，應(yīng)對照施工圖紙進(jìn)行認(rèn)真核對。首先，對于承包商而言，工程范圍是固定價格合同的核心，一旦報價范圍小于合同承包范圍，其損失難以估量。因此承包商在報價時應(yīng)仔細(xì)審閱招標(biāo)文件、圖紙及圖說，以免遺漏報價內(nèi)容。其次，如果業(yè)主不是采用施工圖報價，而是采用工程量清單報價，且聲明不對工程量清單負(fù)責(zé)時，承包商應(yīng)將業(yè)主提供的工程量清單與施工圖紙認(rèn)真核對，如果發(fā)現(xiàn)工程量清單內(nèi)容有遺漏，應(yīng)要求業(yè)主明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價，以防止造成清單報價內(nèi)容與施工圖紙不一致時，雙方各執(zhí)一詞產(chǎn)生爭議。再次，在編制報價時，應(yīng)采取“背對背”的方法，由兩名以上預(yù)算員同時計算或?qū)徍斯こ塘浚员慵皶r發(fā)現(xiàn)工程量漏算和錯算之處。

　　清單報價時，應(yīng)要求招標(biāo)人給投標(biāo)人留有足夠的編制標(biāo)書和詢標(biāo)時間。投標(biāo)時投標(biāo)人應(yīng)吃透設(shè)計意圖，把圖紙看明白，對疑惑處應(yīng)要求招標(biāo)人明示。同時，應(yīng)要求招標(biāo)人給投標(biāo)人留有足夠的編制標(biāo)書和詢標(biāo)時間(依法招標(biāo)的工程不得少于20天)，以確保投標(biāo)人完全了解施工場地，理解設(shè)計意圖，明確施工要求，減少投標(biāo)人工程量計算失誤的概率，避免糾紛的發(fā)生。

　　把好合同的談判、合同簽訂關(guān)，在合同條款的簽訂上防范風(fēng)險的發(fā)生。在建筑業(yè)蓬勃發(fā)展的今天，建設(shè)方始終處于市場的主導(dǎo)地位，施工企業(yè)在整個招投標(biāo)過程及施工合同的簽訂等環(huán)節(jié)往往處于被動地位。即便如此，施工企業(yè)仍應(yīng)牢牢把好合同簽約關(guān)，對于招標(biāo)文件未作明確要求的內(nèi)容和一些非實質(zhì)性條款，盡量根據(jù)現(xiàn)行政策法規(guī)與發(fā)包人據(jù)理力爭并爭取在合同中完善相關(guān)條款，以維護(hù)自身合法利益。

　　對主要材料爭取價格漲跌幅超過一定范圍時進(jìn)行調(diào)整差價或改為發(fā)包人供應(yīng)。物資、材料漲跌受市場供需等因素的影響而不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預(yù)知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此雙方將材料價差約定在風(fēng)險包干范圍內(nèi)，既能體現(xiàn)公平公正的合同原則，又能保障承發(fā)包雙方的利益。如對工期超過一年、規(guī)模較大的項目，應(yīng)盡量說服業(yè)主能本著和諧共贏、風(fēng)險共擔(dān)的原則在合同中約定主要材料價格漲跌超過一定范圍時要對差價進(jìn)行調(diào)整，或改為發(fā)包人供應(yīng)。

　　對主要材料不能爭取甲方供應(yīng)時，要爭取部分預(yù)付款和提高進(jìn)度款的付款比例。在情況允許的前提下，利用財政部建設(shè)部(2004)369號第12條“預(yù)付款比例不低于合同金額的10%，不高于合同金額的30%”的規(guī)定，盡力與業(yè)主協(xié)商取得高付款比例的工程預(yù)付款和提高進(jìn)度款的付款比例。

　　對工程量的變更或施工圖紙與工程量清單內(nèi)容不一致時應(yīng)明確該部分的處理方法。如在可以在專用條款中約定：風(fēng)險范圍以外合同價款調(diào)整方法：由于工程量清單漏項或設(shè)計變更等原因造成工程量的增加，按照雙方共同確定的內(nèi)容和數(shù)量，執(zhí)行以下約定：清單中已有適用于變更工程的價格，按清單已有的價格變更清單價款;清單中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更清單價款;清單中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)監(jiān)理工程師及業(yè)主代表確認(rèn)后執(zhí)行。

　　加大在建工程施工過程的管理力度，防止合同履行過程中風(fēng)險的發(fā)生。為有效規(guī)范建筑市場的競爭行為，維護(hù)和保障建設(shè)領(lǐng)域各方的合法利益，順應(yīng)當(dāng)今和諧共贏的社會氛圍，筆者建議施工企業(yè)注意以下幾點(diǎn)：

　　加強(qiáng)項目管理，促成價款調(diào)整。當(dāng)前建筑市場人工費(fèi)、材料價格變化較快，是施工企業(yè)在投標(biāo)報價時所不能正常預(yù)計的。在非常時期進(jìn)一步加強(qiáng)施工過程中的項目管理，達(dá)到控制風(fēng)險、避免虧損或保證基本利潤的目的，對施工企業(yè)來說勢在必行。在保證工程質(zhì)量與施工工期的前提下，施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)已經(jīng)簽訂的合同條款，本著和諧共贏、互惠互利的精神，在不違反政策法規(guī)的前提下，及時與發(fā)包人協(xié)商調(diào)整工程價款，并爭取變更部分的價款按工程進(jìn)展同步支付。同時，對誠信度欠缺的發(fā)包人，應(yīng)注意尋找其違約線索(如未能按合同約定時間提供圖紙及開工條件、未能按約定日期支付工程款等導(dǎo)致工期延誤)，及時掌握相關(guān)證據(jù)，善用函告方式，做好催討記錄，嚴(yán)格按照合同程序索賠，必要時要敢于依法停工，為最終與發(fā)包人達(dá)成互惠互利的調(diào)整協(xié)議創(chuàng)造條件。

　　及時補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)簽證。項目施工過程中，除盡力避免因內(nèi)部管理原因引起成本增加外，必須時刻關(guān)注施工過程中情勢變更導(dǎo)致的費(fèi)用增加。對因非己方責(zé)任導(dǎo)致的施工方案更改、施工工藝不同、施工環(huán)境變化等工程變更造成的施工成本增加，以及新發(fā)布的計價依據(jù)及指導(dǎo)性政策，要充分利用，并結(jié)合工程實際情況，及時補(bǔ)充經(jīng)濟(jì)簽證。

　　加強(qiáng)結(jié)算管理。在工程施工過程中盡量采用分段結(jié)算確定已完工程造價，減少最后結(jié)算壓力，及時收取工程款。工程竣工后，必須保證在合同約定的時間內(nèi)送審結(jié)算，并做好有效的書面記錄。

　　提高法律意識，防患于未然。在項目實施過程中注意做好與各利益相關(guān)方的往來公函、會議紀(jì)要、開竣工報告、變更及其他結(jié)算資料的簽發(fā)與保存，保證相關(guān)資料的完整、嚴(yán)謹(jǐn)、有效，為必要時啟動訴訟程序收集好證據(jù)。

　　另外，施工企業(yè)在采取上述應(yīng)對措施的同時，應(yīng)積極向行業(yè)主管部門反映企業(yè)人工費(fèi)實際開支及與計價依據(jù)的偏離狀況;反映在鋼材價格飛漲時期，施工企業(yè)因項目施工工期較長、規(guī)模較大和采用固定價格合同所面臨的困境。以事實說明情況，并提出相應(yīng)的合理化建議，盡力爭取政府主管部門有關(guān)政策的支持。

　　(作者:威海建設(shè)集團(tuán)股份有限公司董事長 王傳波)

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