論國(guó)際工程的合同談判

發(fā)布日期：2015-10-26來(lái)源：編輯：流水

[摘要]

　　 國(guó)際工程合同談判的作用, 對(duì)于國(guó)際工程承包，業(yè)主通過(guò)初步評(píng)標(biāo)并確認(rèn)投標(biāo)者的中標(biāo)資格后，接下來(lái)便是艱苦的合同談判階段。合同談判階段實(shí)際上是在盡量遵守招標(biāo)文件的前提下，業(yè)主和承包商為爭(zhēng)取各自利益的討價(jià)還價(jià)過(guò)程。從性質(zhì)上講，是指不同國(guó)家的有關(guān)法人之間為了實(shí)現(xiàn)在某個(gè)工程項(xiàng)目中的特定目的而簽訂的確定相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，任何一方不履行合同或履行不當(dāng)，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。為了正確履行合同，就必須在合同簽訂之前，熟悉合同條款，并把潛在的可能對(duì)一方不利的條款進(jìn)行約定，分清不可預(yù)見(jiàn)事件的責(zé)任。

　　 普通商業(yè)合同在談判時(shí)，很多合同條款尚未形成，是在談判過(guò)程逐漸達(dá)成一致，并形成正式的條文規(guī)定。甲乙雙方簽字生效后，一般情況下是不能更改的。而與普通的商業(yè)合同不同的是，雖然在國(guó)際工程招標(biāo)的同時(shí)，業(yè)主(合同甲方)已經(jīng)明確頒布了合同的大部分條款(即要約)，承包商(乙方)只有在認(rèn)可這些條款的基礎(chǔ)和前提下，才會(huì)也才能參加投標(biāo)。投標(biāo)的同時(shí)，已經(jīng)意味著承包商對(duì)業(yè)主合同條款的認(rèn)可，即商業(yè)合同對(duì)要約的承諾。在這種思維的影響下，對(duì)國(guó)際工程合同談判產(chǎn)生第一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為承包商如果不遵守這些合同條款，就拿不到合同，因此也就沒(méi)有必要在這方面多做工作。這是對(duì)國(guó)際工程合同本身是過(guò)程性合同的特點(diǎn)認(rèn)識(shí)不夠，不知道國(guó)際工程合同本身固有的合同實(shí)施過(guò)程的不確定性。國(guó)際工程合同是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程合同，隨著合同外界環(huán)境和合同主體本身不可預(yù)見(jiàn)的事件的發(fā)生可以發(fā)生變化。

　　 第二個(gè)對(duì)國(guó)際工程合同談判的誤區(qū)，是認(rèn)為合同談判是投標(biāo)的延續(xù)，是投標(biāo)的組成部分，即對(duì)甲方要約進(jìn)行承諾的延續(xù)和組成部分。因此，在合同談判時(shí)，只是對(duì)業(yè)主提出的疑問(wèn)進(jìn)行答復(fù);或者只是按照招標(biāo)時(shí)合同條款的要求準(zhǔn)備施工方案、現(xiàn)金流量表、設(shè)備材料進(jìn)場(chǎng)計(jì)劃、施工計(jì)劃等。

　　 而事實(shí)上，國(guó)際工程合同談判階段正是我們彌補(bǔ)投標(biāo)時(shí)由于時(shí)間有限所掌握的資料有限而可能出現(xiàn)差錯(cuò)的最佳時(shí)機(jī)，是承包商對(duì)在投標(biāo)時(shí)不想說(shuō)清或無(wú)法定量的內(nèi)容和價(jià)格與業(yè)主進(jìn)行約定并爭(zhēng)取利益的最佳時(shí)機(jī)，是承包商為將來(lái)執(zhí)行合同時(shí)減少困難、創(chuàng)造良好條件的最佳時(shí)機(jī)，是承包商通過(guò)合同取得理想經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵一環(huán)。

　　 如何做好合同談判

　　 每個(gè)國(guó)際工程承包項(xiàng)目的合同談判從開(kāi)始到結(jié)束的各個(gè)步驟各有不同，即使是相似的項(xiàng)目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。盡管如此，談判的過(guò)程并非是無(wú)章可循，各個(gè)項(xiàng)目的談判過(guò)程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。

　　 一、談判準(zhǔn)備階段

　　 開(kāi)始談判前，一定要做好談判的準(zhǔn)備工作，只有這樣才能在談判中爭(zhēng)取主動(dòng)。談判的準(zhǔn)備工作可以包括如下幾個(gè)方面內(nèi)容：

　　 1.談判的組織準(zhǔn)備。

　　 包括組成談判小組并選定談判組長(zhǎng)。一般來(lái)說(shuō)，談判組成員應(yīng)包括有一定的法律知識(shí)、熟悉合同條款的商務(wù)人員，經(jīng)驗(yàn)豐富的技術(shù)人員，熟悉當(dāng)?shù)厍闆r的翻譯人員和有著較為豐富的談判經(jīng)驗(yàn)、能駕馭整個(gè)談判過(guò)程的談判小組組長(zhǎng)。另外，在每一次合同談判前，承包商的財(cái)務(wù)和法律方面的人員也應(yīng)參與，但可根據(jù)具體情況決定是否實(shí)際參加談判。談判組的組成要做到充分發(fā)揮每一個(gè)成員的作用，組長(zhǎng)能夠協(xié)調(diào)組內(nèi)工作。談判組長(zhǎng)應(yīng)有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和應(yīng)變能力，而且應(yīng)該具備參加國(guó)際工程合同談判的經(jīng)驗(yàn)。進(jìn)行內(nèi)部分工，派定談判角色，以便在談判桌上角色分明，相互配合，各有重點(diǎn)，進(jìn)退自如。

　　 人員的大致分工為：(1)商務(wù)人員。負(fù)責(zé)一般合同條款、特別行政條款、招標(biāo)行政資料的研究。(2)技術(shù)人員。閱讀和熟悉當(dāng)?shù)匾?guī)范和針對(duì)本工程的特殊規(guī)范。(3)翻譯人員。負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)信息的收集，了解當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)、項(xiàng)目特殊情況的一些資料。(4)組長(zhǎng)。負(fù)責(zé)對(duì)業(yè)主要求資料的響應(yīng)或反對(duì)，并作為談判發(fā)言人。

　　 2.談判的方案準(zhǔn)備。

　　 (1)開(kāi)始談判前，談判小組需要認(rèn)真研究所有的招標(biāo)資料，列出需要解決問(wèn)題的清單，并根據(jù)具體問(wèn)題要有明確的解決方案以及回復(fù)對(duì)方方案的辦法，寫出談判大綱，確定談判的目標(biāo)、任務(wù)和要求，作為進(jìn)行談判工作的指導(dǎo)文件。(2)了解對(duì)方的談判人員以及他們的身份、地位、性格、愛(ài)好、辦事作風(fēng)，分析各自的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。(3)設(shè)計(jì)和確定最優(yōu)方案、次優(yōu)方案和備選方案。要準(zhǔn)備好上、中、下三策，做到臨場(chǎng)不亂。(4)開(kāi)始談什么，接著談什么，最后談什么，事先都要有一個(gè)大致的安排。同時(shí)，預(yù)計(jì)哪些環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)分歧，出現(xiàn)了這些分歧應(yīng)采取什么對(duì)策。

　　 3、談判的內(nèi)容準(zhǔn)備。

　　 國(guó)際工程承包合同的內(nèi)容按優(yōu)先順序一般包括以下幾個(gè)方面：合同協(xié)議書(shū)、中標(biāo)通知書(shū)、投標(biāo)書(shū)和投標(biāo)書(shū)附錄、專用合同條件、通用合同條件、特殊技術(shù)規(guī)范、國(guó)家規(guī)范、圖紙、標(biāo)價(jià)的工程量清單、投標(biāo)書(shū)附錄中所列的其它文件等。從談判的內(nèi)容準(zhǔn)備來(lái)說(shuō)，主要應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

　　 (1)招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知部分。在投標(biāo)人須知中，業(yè)主會(huì)對(duì)合同范圍、資金來(lái)源、對(duì)承包商的要求、標(biāo)書(shū)文件的組成、評(píng)標(biāo)辦法等進(jìn)行規(guī)定。很多人認(rèn)為，這些內(nèi)容只是對(duì)投標(biāo)的指示，由于很少涉及合同具體內(nèi)容而不被重視。但實(shí)際上，有時(shí)投標(biāo)人須知中會(huì)隱藏對(duì)合同實(shí)施很重要的條款。筆者曾經(jīng)歷過(guò)這樣一個(gè)項(xiàng)目：2003年11月，筆者在M國(guó)參加了一個(gè)公路項(xiàng)目的投標(biāo)，評(píng)標(biāo)過(guò)程由于業(yè)主原因，投標(biāo)人須知規(guī)定的6個(gè)月投標(biāo)有效期結(jié)束前，即2004年5月，評(píng)標(biāo)并沒(méi)有結(jié)束，業(yè)主要求投標(biāo)人延長(zhǎng)投標(biāo)保函有效期至2004年11月。2004年10月，業(yè)主通知我方進(jìn)行合同談判。投標(biāo)人須知15.3條款中規(guī)定，業(yè)主若是推遲授標(biāo)，每月將補(bǔ)償承包商合同總價(jià)的5‰。同時(shí)由于工期為15個(gè)月，合同條件規(guī)定本項(xiàng)目不使用價(jià)格調(diào)整。當(dāng)時(shí)沒(méi)有誰(shuí)能預(yù)料2005年油價(jià)會(huì)大規(guī)模上升，因而對(duì)這項(xiàng)條款沒(méi)有什么異議。而隨后施工過(guò)程中，由于油價(jià)大規(guī)模上升帶動(dòng)各項(xiàng)材料、設(shè)備費(fèi)用上漲的金額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于業(yè)主延期授標(biāo)的補(bǔ)償費(fèi)用。

　　 (2)合同條件部分。對(duì)于使用世界銀行、非洲發(fā)展銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國(guó)際金融組織資金的合同項(xiàng)目，通常使用FIDIC合同條件或其它國(guó)際通用合同條件，這些條款對(duì)所有投標(biāo)人的要求是一樣的，是承包商不能改變的。因此，對(duì)此類合同談判的重點(diǎn)是業(yè)主為此編制的合同專用條件，如付款方式、付款時(shí)間、質(zhì)保金扣除比例與返還時(shí)間、業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)等都需要認(rèn)真研究。對(duì)于業(yè)主自己編制的合同條件，則應(yīng)仔細(xì)審查每一個(gè)條款。筆者公司在Z國(guó)獲得了一個(gè)大橋項(xiàng)目，項(xiàng)目位于Z國(guó)和G國(guó)的交界處，使用的是業(yè)主自己編制的合同條件，業(yè)主為Z國(guó)公路局。在業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)條款中，業(yè)主把自己的風(fēng)險(xiǎn)限定在只對(duì)發(fā)生在Z國(guó)的各類事件引起的業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任?？紤]到G國(guó)政治不太穩(wěn)定，合同談判時(shí)我方要求：由于G國(guó)的政局變化、叛軍或任何其它政治、軍事、搶劫等風(fēng)險(xiǎn)，也屬于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)。從而做到防患于未然。

　　 (3)技術(shù)規(guī)范部分。(a)對(duì)于合同實(shí)施地國(guó)家規(guī)范，我們不能改動(dòng)，但可盡量爭(zhēng)取同等條件下使用我們熟悉的中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范;技術(shù)規(guī)范部分主要是看業(yè)主針對(duì)本項(xiàng)目編制的特殊規(guī)范，看其有無(wú)特殊要求，及對(duì)我們不利或我們可以利用的規(guī)定。筆者公司在J國(guó)中標(biāo)了一個(gè)公路項(xiàng)目，項(xiàng)目被一條河分成了兩部分，必須經(jīng)常使用該河上的私營(yíng)收費(fèi)輪渡。規(guī)范規(guī)定，業(yè)主將為承包商提供必要的進(jìn)場(chǎng)道路。因此，在合同談判時(shí)，我們特別要求輪渡作為進(jìn)場(chǎng)道路的一部分。通過(guò)業(yè)主協(xié)調(diào)，最終只是象征性地交了一點(diǎn)費(fèi)用。(b)合同談判階段，可根據(jù)情況說(shuō)服業(yè)主接受較大的變更建議。筆者公司在U國(guó)獲得了一個(gè)大橋項(xiàng)目，上部結(jié)構(gòu)原設(shè)計(jì)方案為大跨度連續(xù)梁，投標(biāo)時(shí)明確規(guī)定不接受變更方案。在合同談判過(guò)程，我們針對(duì)該工程是政府出資項(xiàng)目，業(yè)主對(duì)成本控制要求嚴(yán)格，結(jié)合我們?cè)谂R近國(guó)家有架橋機(jī)的情況，向業(yè)主提出設(shè)計(jì)變更，由大跨度連續(xù)梁變更為后張法預(yù)應(yīng)力T型梁，并提交了所需的技術(shù)數(shù)據(jù)和驗(yàn)算資料。經(jīng)過(guò)反復(fù)論證后，業(yè)主同意了我們的變更方案。不僅為業(yè)主節(jié)約了投資，公司也增加了效益。

　　 (4)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)和項(xiàng)目的特殊性。不同的市場(chǎng)或同一市場(chǎng)的不同項(xiàng)目，都有其特殊性或特殊要求。合同談判時(shí)，一定要指出這些特殊要求，減少合同執(zhí)行過(guò)程不必要的麻煩。筆者公司在Z國(guó)的大橋項(xiàng)目，位于Z國(guó)和G國(guó)的交界處，業(yè)主為Z國(guó)公路局。按照兩國(guó)的海關(guān)管理，人員和設(shè)備來(lái)往兩國(guó)必須交納登記費(fèi)?？紤]到項(xiàng)目的特殊性，談判時(shí)我們要求：(a)業(yè)主必須保證我們的人員和設(shè)備可以有條件地自由出入Z國(guó)和G國(guó)，而不必交納登記費(fèi)。(b)在G國(guó)境內(nèi)辦理取土場(chǎng)、取沙場(chǎng)以及外接電源必須由業(yè)主協(xié)調(diào)。

　　 二、談判進(jìn)行階段

　　 1.談判開(kāi)始階段，主要了解對(duì)方的基本情況。例如對(duì)方主談人員有多大決定權(quán)、是否還有幕后決策人、主談人員的談判風(fēng)格和談判策略等等。除注意主談人員外，對(duì)其他談判人員的情況也應(yīng)注意，注意對(duì)方人員的分工。

　　 2.談判中應(yīng)該向?qū)Ψ角宄磉_(dá)自己的立場(chǎng)，不能因害怕談判失敗而回避自己的觀點(diǎn)。談判中雙方都希望討論自己關(guān)心的問(wèn)題，在談判中應(yīng)注意引導(dǎo)對(duì)方轉(zhuǎn)向自己關(guān)注的問(wèn)題。談判中出現(xiàn)僵局是常見(jiàn)的事，在這種情況下應(yīng)該努力控制自己的情緒，并認(rèn)真對(duì)待對(duì)方的觀點(diǎn)，冷靜分析其合理性，在對(duì)方要求合理的情況下，應(yīng)該積極努力填補(bǔ)雙方立場(chǎng)間的縫隙。當(dāng)然，不能輕易讓步，即使對(duì)方要求合理，也應(yīng)該找一個(gè)我方要求也合理的其它問(wèn)題同時(shí)解決。

　　 3.表述我方意見(jiàn)。一旦提出不同的看法，就要論證自己立場(chǎng)的科學(xué)性和正確性，就要說(shuō)明自己意見(jiàn)的事實(shí)依據(jù)或符合國(guó)際慣例。要向?qū)Ψ街v明接納意見(jiàn)后的利弊得失，談判的目的無(wú)非是獲利，如果對(duì)方感到有利可圖，或者覺(jué)得不會(huì)失去利益，或者能更少地失去利益，就會(huì)十分重視這種意見(jiàn)，更容易接受建議。在說(shuō)服對(duì)方時(shí)，也應(yīng)該坦率地說(shuō)明自己的利益，使對(duì)方認(rèn)為所提要求合情合理。要更多地強(qiáng)調(diào)雙方利益的一致性。

　　 4.反駁對(duì)方觀點(diǎn)。一般說(shuō)來(lái)，在準(zhǔn)備階段設(shè)計(jì)談判程序時(shí)，就要努力避免辯論。但為了證明自己的立場(chǎng)，為了維護(hù)自身的合理要求，有時(shí)也不得不進(jìn)行某種辯論。

　　 (1)反駁時(shí)，可指出對(duì)方論點(diǎn)不正確、不合國(guó)際慣例，或不合原合同的規(guī)定;可指出對(duì)方的論據(jù)不可靠，或是不充分，或是根本就沒(méi)有事實(shí)根據(jù)。

　　 (2)采取原則問(wèn)題不妥協(xié)、枝節(jié)問(wèn)題不糾纏的方法。要抓住重點(diǎn)，切中要害。至于小問(wèn)題，能含糊就含糊，能妥協(xié)就妥協(xié)。

　　 (3)措詞準(zhǔn)確、鋒利，但不要傷害對(duì)方，特別不要刻薄諷刺，也不能斷章取義，歪曲對(duì)方的原意，特別是不要蠻不講理。

　　 (4)態(tài)度要客觀、公正，要從容不迫、有條不紊、儀表莊重、舉止自然。

　　 (5)辯論的目的是為了較好地取得合同，因而應(yīng)該有原則的、有分寸的、善意的。

　　 三、合同簽訂階段

　　 談判的結(jié)果是由雙方協(xié)商一致而形成的合同來(lái)體現(xiàn)的。合同條款實(shí)質(zhì)上反映了各方的權(quán)利和義務(wù)，合同條款的嚴(yán)密性與準(zhǔn)確性是保障談判獲得各種利益的重要前提。因此，在達(dá)成一致意見(jiàn)后擬訂合同條款時(shí)，一定要注意合同條款的完整、嚴(yán)密、準(zhǔn)確、合理、合法，不要掉以輕心。防止已經(jīng)取得的結(jié)果被談判對(duì)手在條款措詞或表述技巧上，引你掉進(jìn)另一個(gè)陷阱，把爭(zhēng)取到的利益喪失殆盡。

　　 談判策略與技巧

　　 合理利用談判策略與技巧，是達(dá)到合同談判目的的重要手段，國(guó)際工程合同談判也不例外。常用的談判策略有：

　　 一、聲東擊西法

　　 這是指在談判中，根據(jù)需要有意識(shí)地將會(huì)談的議題引到對(duì)己方并不重要的問(wèn)題上，借以分散對(duì)方的注意力，達(dá)到己方目的。在談判的過(guò)程中，只有更好地隱藏真正的利益，才能更好地實(shí)現(xiàn)談判目標(biāo)。其主要目的是：

　　 1.盡管雙方所討論的問(wèn)題對(duì)我方是次要的，但采用這種策略可能表明，我方對(duì)這一問(wèn)題很重視，進(jìn)而提高該項(xiàng)議題在對(duì)方心目中的價(jià)值，一旦我方作出讓步后、能使對(duì)方更為滿意。

　　 2.為承包商關(guān)心的議題會(huì)談鋪平道路。以聲東擊西的方式摸清對(duì)方的虛實(shí)，排除承包商關(guān)心的議題在談判時(shí)可能遇到的干擾。

　　 3.把某一議題的討論暫時(shí)擱置起來(lái)，以便抽出時(shí)間對(duì)有關(guān)的問(wèn)題作更深入的了解，查詢更多的信息和資料。

　　 4.作為緩兵之計(jì)，一方面以繼續(xù)談判來(lái)應(yīng)付，另一方面則另找其它對(duì)策，可能較容易達(dá)到目的。

　　 二、先苦后甜法

　　 這是指在談判中己方為了達(dá)到自己預(yù)定的目的，先向業(yè)主提出苛刻要求，然后再逐漸讓步，求得雙方一致的做法，以此獲得己方的最大利益。同時(shí)，應(yīng)該注意任何策略的適用都有一定限度，在運(yùn)用此策略時(shí)，起先提出的要求不能過(guò)于苛刻，“苦”也要苦得有一定的分寸，不能與通行的慣例和做法相距太遠(yuǎn)。否則，會(huì)使對(duì)方覺(jué)得缺乏誠(chéng)意。

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