合同變更與索賠（國際工程）

發(fā)布日期：2016-02-16來源：編輯：流水

[摘要]

　　 導讀

　　 結(jié)合多年實際經(jīng)驗，對分包合同進行了簡要的闡述，分別對供應商、分包合同的要點、索賠以及爭端結(jié)合實例進行了詳細的說明

　　 引言

　　 國際工程承包中普遍采用工程分包的方式。中國工程企業(yè)通過國際市場競爭獲得了一些大型工程項目的總承包權(quán)后，由于這些項目工程量巨大，所涉及的專業(yè)較多，且技術(shù)復雜，總承包商往往不可能單靠自己的力量完成整個項目，其中的一些甚至大部分工作，有必要分包出去。

　　 有些國家法律明文規(guī)定，必須將工程的相當大的比例分包給當?shù)胤职?。采用工程分包和組成聯(lián)營體投標對我國工程企業(yè)贏得國際工程總承包十分有利。例如，世界銀行、亞洲開發(fā)銀行對發(fā)展中國家的施工貸款項目，對當?shù)爻邪潭加?.5%的商務(wù)報價優(yōu)惠。參與這種項目競爭，如果當?shù)爻邪虒嵙^強，外國承包商又無絕對優(yōu)勢，由于價格上相差7.5%，顯然競爭不過人家。但有些項目也可能寫明，如果外國承包商與當?shù)爻邪探M成聯(lián)營體一起競標，就有權(quán)享受7.5%的中標價格優(yōu)惠，從而給我國承包商提供了選擇機會。有志于“走出去”的中國工程企業(yè)應當充分了解這些規(guī)定，以便做出合理選擇。

　　 “If you know the enemy and know yourself,you need not fear the result of a hundred battles”[美國陸軍第3騎兵團英譯本孫子兵法]

　　 1 分包商的主要類型

　　 國際工程的分包商通常分為以下三種類型：

　　 1.1 總承包商在投標書中寫明的分包商?？偝邪讨袠撕螅瑪M將工程中的某些部分分包給某分包商。對于這類分包商，若業(yè)主授予總承包商合同時沒有提出疑義，則總承包商無須再經(jīng)過業(yè)主另行批準，因為雇傭該分包商是總承包商投標時的一個條件，業(yè)主接受了總承包商的投標，即意味著對該分包商的批準。如果總承包商中標，則由協(xié)議和其他分包文件構(gòu)成的分包合同將依法生效。

　　 1.2 總承包商在中標后雇傭的分包商?？偝邪淘诠蛡虼祟惙职讨?，應按主合同中的相應規(guī)定，上報業(yè)主、業(yè)主代表或咨詢工程師批準。報批時，應附該分包商資格情況介紹、擬分包的工作范圍以及相關(guān)的分包工作何時開工等。

　　 1.3 業(yè)主指定的分包商。在主合同的招標文件中，有時規(guī)定業(yè)主、業(yè)主代表或其咨詢工程師有權(quán)指定分包商，或者提供一個分包商名單，要求總承包商從中選定分包商。但有的合同條件又對業(yè)主或咨詢工程師指定分包商這一做法進行了限制：如果總承包商有充分的理由認為該指定分包商在財務(wù)、經(jīng)驗、能力等方面不能滿足要求，或指定的分包商就分包的工作拒絕承擔總承包商按主合同向業(yè)主承擔的責任和義務(wù)時，總承包商就沒有義務(wù)雇傭該指定分包商。

　　 中國工程企業(yè)選擇分包商時，應詳細了解分包隊伍的技術(shù)力量、施工設(shè)備的裝備水平、類似工程經(jīng)驗、聲譽與信譽、近幾年的財務(wù)狀況和開具保函的能力等。對于工程量比較大的分包工作，可以采用招標方式;如果分包工作量比較小或工期比較緊，分包的工作專業(yè)性強，也可以采用議標方式。

　　 2 分包合同要點

　　 一個好的分包合同是管理好分包商的前提條件。實際上，從某種意義上講，對分包商的管理也就是對分包合同的管理。一般來說，分包合同包括分包合同協(xié)議書、技術(shù)建議書、商務(wù)報價表、分包合同條件、分包工作范圍、工程量、分包施工標準、規(guī)范，以及圖紙等。其中，分包合同條件是整個合同的要件，它用來規(guī)定總承包商與分包商雙方的職責、義務(wù)和權(quán)利，是管理和執(zhí)行分包合同的依據(jù)，編制時應特別加以注意。分包合同涉及范圍基本上與主合同類似。在編制分包合同文件時，應注意以下方面的內(nèi)容：

　　 2.1 分包工作的范圍。分包合同應通過各個相應的分包文件劃分清楚分包工作的內(nèi)容和范圍。當一個主合同有若干個分包合同且這些合同之間有一定的銜接、關(guān)聯(lián)和接合時，對各個分包合同的工作內(nèi)容的規(guī)定應更加詳細和準確，以便劃清相互之間的職責和權(quán)力，防止在分包工程執(zhí)行的過程中就工作范圍方面的問題發(fā)生爭執(zhí)。

　　 2.2 規(guī)定的完整性。分包合同的規(guī)定要完整，即不但有正向規(guī)定，還應該有反向規(guī)定;既有要約、承諾，還有約因和允諾，防止分包商違約時，總承包商采取的行動沒有合同依據(jù)。例如，對于運輸分包合同，在規(guī)定分包商必須保證按時運到指定的地點，并保證被運輸?shù)脑O(shè)備、材料不被損壞的同時，還應規(guī)定，如果違反這一合同要求，總承包商可以采取的措施和享有的其他權(quán)利。

　　 2.3 主合同與分包合同的關(guān)系。對業(yè)主來說，分包商的違約都被視為總承包商的違約，而分包合同中不可能將主合同的相關(guān)內(nèi)容全部列入，為了能使主合同的相關(guān)條款約束分包商，使總承包商免于承擔分包商違約造成的后果，在分包合同中應規(guī)定：“分包商應被認為已經(jīng)閱讀主合同并熟悉了主合同中規(guī)定的一切技術(shù)要求;分包商同意接受主合同中約束總承包商的條款，并承認此類條款就分包合同涉及的工作來說對分包商具有同樣的約束力。”

　　 中國工程企業(yè)做好分包合同管理工作，需要保證分包商的利益，明確分包商的風險與責任。關(guān)于分包商的風險與責任，有一個國際公認的原則，即分包商要為總承包商分擔對應于分包工程的那部分風險與責任。這通常被認為是一種合理的責任與風險轉(zhuǎn)移。無論是指定的分包商，還是總承包商自行雇用的分包商，分包合同中均應做出類似的規(guī)定，以明確那些應由分包商承擔的責任和風險。一般認為，此類風險與責任除涉及與分包合同相關(guān)的工程、物資、材料、設(shè)備或服務(wù)外，還包括由于分包商、其代理人、工人或工作人員的疏忽或濫用總承包商的臨時工程等引起的索賠、訴訟、賠償?shù)取?/p>

　　 除此之外，在總承包商取得整個工程(或包含分包工程的部分或區(qū)段)的接收證書之前，分包商還對分包工程負有照管責任。對于可能發(fā)生的導致分包工程、物資和包括第三方財產(chǎn)損毀及人員傷亡等方面的風險，分包商有責任予以投保，并按分包合同規(guī)定的保險金額理賠。

　　 價格及支付條件是分包合同中體現(xiàn)分包商權(quán)益的重要內(nèi)容。分包合同的談判是雙方在平等、自愿、公平、誠信的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的過程。理想的情況是，分包合同的價格應適當?shù)陀谥靼贤瑑r格的某一百分比，這樣可以給總承包商留下獲取管理費和利潤補償?shù)暮侠砜臻g。分包合同價格方式一般采取單價合同，付款時間安排一般滯后于主包合同的付款時間安排。而像設(shè)備、材料采購或特殊的技術(shù)咨詢服務(wù)的付款，應另行約定。

　　 在向分包商支付時，總承包商有權(quán)扣除的款項除了預付款的償還外，通常還應包括保留金。一般情況下，分包合同中保留金的百分比不應低于主包合同規(guī)定的百分比。

　　 3 分包合同索賠及爭端

　　 在國際工程承包合同的履行過程中，如何處理分包合同的索賠及爭端，是一個非常具體和現(xiàn)實的問題。常見的索賠及爭端主要發(fā)生在以下幾個方面：

　　 3.1 支付問題。咨詢工程師有權(quán)決定向指定分包商直接支付。如果分包商對工程師所做決定的公正性持有異議，他可以啟動分包合同中規(guī)定的爭端解決程序;如果總承包商有理由認定咨詢工程師在做出決定時偏袒了指定分包商，總承包商則可按主包合同規(guī)定的爭端解決程序提請咨詢工程師重新做出決定，直至提交裁決乃至仲裁。

　　 3.2 工程變更的價格問題。當按主包合同的變更規(guī)定發(fā)生變更時，分包合同變更的價格也應該公平、合理。問題是，沒有合適的單價和價格可以參照，“公平、合理”的價格由誰來認定，F(xiàn)IDIC合同條件對此未作規(guī)定。這無疑會成為分包合同爭端產(chǎn)生的一個根源。爭端一旦發(fā)生，雙方只有依賴于良好的合作愿望通過協(xié)商來解決問題。如果協(xié)商不成，分包合同的爭端解決約定將成為最終的選擇。

　　 3.3 分包商享受主包合同權(quán)益的問題。在分包合同的履行過程中，分包商可以通過總承包商向業(yè)主索賠費用補償及工期延長，以及因物價上漲和法律變化引起的合同價格上漲等。一般來說，只要分包商的索賠理由合理充分，且不與總承包商的利益相悖，總承包商就應毫無保留地支持分包商的索賠請求，并以總承包商的身份和地位促使索賠盡快實現(xiàn)。但在任何情況下，分包商的權(quán)益要求都不應超越總承包商根據(jù)主包合同所擁有的權(quán)益。

　　 作者：劉玉珂 周嘯東

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