PPP項目非招標(biāo)采購，合并招選承包商，為何必要且可行

發(fā)布日期：2015-07-31來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 基于PPP模式的規(guī)范性要求和 PPP項目的基建特點，社會投資人和承包商的選定程序問題，長期以來都是關(guān)注焦點。

　　 從實踐情況看，在各方面機制較為成熟的招標(biāo)方式下，將社會投資人和承包商一并進行招選的做法，已為大多數(shù)政府所接受。但對于通過非招標(biāo)方式選定社會投資人過程中，能否將社會投資人與承包商一并進行招選，因為沒有明確法律依據(jù)，這成為實踐中很多項目不能成功落地的一大障礙。筆者特撰寫本文，希望有助于推動這一問題的根本解決。

　　 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第1款第(三)項規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行招標(biāo)。據(jù)此，通過招標(biāo)方式選定的 PPP項目投資人自身具備承包資質(zhì)的，承接工程承包任務(wù)時依法可以不用招標(biāo)。

　　 但實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)另外兩種情形：

　　 第一種情形：投資人自身不具備相應(yīng)資質(zhì)，與設(shè)計、施工單位組成聯(lián)合體參與投標(biāo)(聯(lián)合體本身并不參與投資)，不參與投資的聯(lián)合體成員能否當(dāng)然承接項目本身的承包任務(wù)?

　　 第二種情形：項目本身因種種原因，未選用招標(biāo)方式而選用了競爭性磋商等采購方式，這種情形下，有資質(zhì)的投資人(或者沒有資質(zhì)的投資人與其他有資質(zhì)的聯(lián)合體成員)在中選后能否不經(jīng)二次招標(biāo)，直接承接項目本身的承包任務(wù)?

　　 第一種情形，也被稱為“兩標(biāo)并一標(biāo)”，盡管沒有明文規(guī)定，但因為投資人招選采用了招標(biāo)方式，而承包商選定遵循的也是招投標(biāo)程序規(guī)定，程序的相同，讓“并標(biāo)”有了理論上的可能。實踐中，這一做法也較容易獲得所在地主管部門的認(rèn)同。

　　 但第二種情形在實踐中一直未能突破。筆者認(rèn)為，非招標(biāo)方式采購方式下，若PPP項目投資人自身有承包資質(zhì)或其聯(lián)合體成員有承包資質(zhì)，也可以不經(jīng)二次招標(biāo)直接承接項目承包任務(wù)。筆者將從必要性和可行性對此分別加以分析。

　　 PPP項目非招標(biāo)方式下承包商合并招選的必要性

　　 1、從提高社會資本參與PPP項目的積極性來看，將社會投資人與承包商合并招選有其現(xiàn)實必要性。

　　 大型基建PPP項目投資大，回報低。在投資人招選上既要考察投資人的投融資能力，還要考慮其項目管理能力。實踐中，主要是工程企業(yè)參與此類投資，通過投資帶動施工主營業(yè)務(wù)，除了追求合理的投資利潤外，施工利潤往往是其最為關(guān)注的。若是強制要求項目公司通過二次招標(biāo)選定承包商，社會資本本身因同時是項目公司股東，二次招標(biāo)時是否具有投標(biāo)資格，也存在不確定性。若因程序性門檻不能確保社會資本當(dāng)然可以承接后續(xù)承包任務(wù)的話，勢必會降低其參與PPP項目的積極性。就筆者接觸諸多建筑企業(yè)了解的情況來看，即使二次招標(biāo)結(jié)果如其所愿，也會為此耗費大量時間、資源和精力。

　　 2、從PPP項目的績效評價等付費機制對社會資本的客觀約束來看，二次招標(biāo)并無必要。

　　 PPP項目旨在通過吸引社會資本介入基礎(chǔ)設(shè)施項目領(lǐng)域，提高項目管理效率，降低項目全生命周期成本。承擔(dān)投資建設(shè)管理職責(zé)的社會資本，在承擔(dān)融資風(fēng)險的同時，還要承擔(dān)項目質(zhì)量、進度、成本、安全、環(huán)境保護等項目建設(shè)管理風(fēng)險。對社會資本提供的公共服務(wù)，政府方基于績效評價結(jié)果支付合理的對價。

　　 長效的風(fēng)險分擔(dān)機制，勢必要求投資人加大對于前期項目管理的重視程度，而只有更到位的項目管控，才有助于其積極降低全生命周期成本，提高項目管理效率。在此過程中，選擇合適的承包商自然也是項目管控的要點之一。很難想象，一個有經(jīng)驗的投資人，會有意選擇質(zhì)次價高、管理水平低下的承包商承擔(dān)設(shè)計施工承包任務(wù)?!逐利是資本的本性，若是有影響投資人利益實現(xiàn)的障礙，清障應(yīng)是其管理的首要任務(wù)。 另外，PPP項目對社會資本的績效考核機制也將有助于引導(dǎo)社會資本從源頭上防范工程質(zhì)量、進度、成本等建設(shè)項目管理風(fēng)險，換言之，PPP項目的績效評價機制本身就是對社會資本最有效的約束機制，再在項目建設(shè)管理過程中，加插一道設(shè)計施工招投標(biāo)的監(jiān)管程序確實并無必要。

　　 3、從PPP項目全生命周期成本降低、項目管理效率提高的角度講，二次招標(biāo)也不必要。

　　 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例規(guī)定，從招標(biāo)公告到投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)，完成全部流程一般不少于30天(若是需要資格預(yù)審或是技術(shù)復(fù)雜的項目，期限更長)，招標(biāo)人若不具備法律規(guī)定的招標(biāo)文件編制能力和評標(biāo)能力，依法尚需委托招標(biāo)代理機構(gòu)，并需邀請外部評標(biāo)專家。政府和各方均將為此耗費大量的資源和時間精力，從這個意義上講，二次招標(biāo)的程序要求，也有悖PPP模式降低全生命周期成本、提高項目管理效率的目標(biāo)預(yù)期。

　　 　　PPP項目非招標(biāo)方式下承包商合并招選的可行性

　　 1、從性質(zhì)上講，非招標(biāo)方式與招標(biāo)方式都是競爭性采購方式，既然允許后者合并招選，那么允許前者合并招選也不違背立法本意。

　　 根據(jù)財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號)第四條規(guī)定， PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。結(jié)合《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》(國辦發(fā)〔2015〕42號)對于PPP模式的定義，社會資本由政府通過競爭性方式擇優(yōu)選擇。筆者認(rèn)為，財庫〔2014〕215號文規(guī)定的五種采購方式都應(yīng)歸屬于國辦發(fā)〔2015〕42號文規(guī)定的競爭性采購方式。

　　 既然如此，同為競爭性招選方式，招標(biāo)方式下有承包資質(zhì)的投資人可以自行承接承包任務(wù)，為何其他競爭性招選方式不可?從《招投標(biāo)法實施條例》第九條的立法本意看，也是為了提高投資人的積極性和項目管理的效率。所以，PPP項目非招標(biāo)采購方式下，由有資質(zhì)的投資人自行完成施工并未違背立法本意。

　　 那么，能否允許承包商與社會投資人組成聯(lián)合體參與PPP項目，將其與負(fù)責(zé)投資的社會資本一并加以招選呢?筆者認(rèn)為，是投資人兼有承包資質(zhì)，還是通過聯(lián)合其他有資質(zhì)的承包商，這取決于項目自身特點是否排除聯(lián)合體形式，包括是否會因聯(lián)合體形式影響項目目標(biāo)預(yù)期。否則，身兼多能的投資人和強強聯(lián)合的聯(lián)合體，從能力配備方面，并無本質(zhì)性差別，很多項目中，聯(lián)合體方式恰恰極大彌補了單一投資人非突出能力方面的短板。

　　 鑒于此，在采用非招標(biāo)采購方式招選投資人的同時，一并完成對承包商的招選，或允許自身具備承包資質(zhì)的投資人自行承包工程，并未違背立法本意。

　　 2、從事前資質(zhì)準(zhǔn)入把關(guān)審查的角度講，政府在通過競爭性方式招選PPP社會資本的過程中，通過對投資人一并提交的承包商承包資質(zhì)等文件的審查已達到了其監(jiān)管目的。

　　 政府在對社會資本進行招選過程中，若要強調(diào)社會資本(包括投資人和承包商組成的聯(lián)合體)的承包能力，在社會資本資格條件中設(shè)置相應(yīng)的資質(zhì)、業(yè)績等條件即可，在對社會資本投融資等實力和能力進行審查的同時，一并對其建設(shè)管理資格和能力進行審查把關(guān)。換言之，政府通過事先審查把關(guān)，判斷社會資本為PPP項目管理目標(biāo)的達成是否已配備了相應(yīng)的資源和力量，進而根據(jù)事先設(shè)定的評選規(guī)則加以評定，在社會資本成為中選方的同時，其為本項目配備的承包商資源和力量也成為PPP項目實施的重要組成部分，政府對PPP項目的事前監(jiān)管目的由此也得以實現(xiàn)。

　　 3、從住建部對于全國建筑業(yè)改革的思路來看，將投資人與承包商一并加以招選的做法也符合行業(yè)改革的趨勢。

　　 近期住建部下發(fā)《關(guān)于開展建筑業(yè)改革試點工作的通知》，明確將工作重點由“重審批，輕監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;淡化前置管理，重視事中和事后監(jiān)管”，寬進嚴(yán)管。通知中提出，放開非國有資金投資項目必須招標(biāo)的限制，賦予非國有投資業(yè)主自主招標(biāo)決策權(quán)，允許其自主選擇是否進行招標(biāo)發(fā)包、自主選擇是否進入有形市場交易，由項目業(yè)主對選擇的設(shè)計、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　 盡管對PPP項目屬于政府投資項目還是企業(yè)投資項目，在理論界尚有爭議，但業(yè)內(nèi)已達成共識的是，PPP項目管理應(yīng)當(dāng)擯棄傳統(tǒng)政府投資項目中政府主導(dǎo)的弊端做法，讓社會資本在PPP項目實施過程中起主導(dǎo)作用，惟有如此，PPP模式的機制才能真正發(fā)揮作用。

　　 住建部去年下半年以來推出了行業(yè)改革的多項舉措，包括質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制、建筑市場誠信體系建設(shè)等，這些都是其“寬進嚴(yán)管”的監(jiān)管改革思路的具體體現(xiàn)。對于以PPP模式實施的基建項目而言，上述思路同樣適用。

　　 簡言之，政府在通過競爭性方式選定社會資本后，應(yīng)賦予社會資本更多的自主決策權(quán)，對其(投標(biāo)時)自主選定的承包商，政府只需加大事中和事后監(jiān)管力度，讓質(zhì)量終身制和行業(yè)誠信建設(shè)等行業(yè)監(jiān)管機制發(fā)揮作用，進而實現(xiàn)政府從事務(wù)性管理者向真正的行政監(jiān)管者的身份轉(zhuǎn)變。從這個意義上講，將社會投資人與承包商一并招選的做法恰恰順應(yīng)了建筑行業(yè)改革的趨勢和方向。

　　 [作者系北京市中倫(上海)律師事務(wù)所合伙人]

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