FIDIC“五色書”筑牢風(fēng)險(xiǎn)防火墻

發(fā)布日期：2014-07-01來源：本網(wǎng)編輯：龔煒

[摘要]通過在FIDIC2006年藍(lán)皮書，F(xiàn)IDIC1999年綠皮書、紅皮書、黃皮書及銀皮書的合同談判中對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行約定，以應(yīng)對(duì)國(guó)際疏浚工程中的地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，無疑是很有效的措施。

　　疏浚作業(yè)通常是在地表以下展開的，地質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)可謂是影響疏浚工程實(shí)施的最為重要的因素。同時(shí)，疏浚工程尤其是基建疏浚工程常位于沿海開放海域，項(xiàng)目所在地的氣象水文條件(比如臺(tái)風(fēng)、季候風(fēng)、水流或者涌浪等)也是影響施工作業(yè)開展的重要限制條件。如何能在疏浚工程項(xiàng)目實(shí)施之前，盡可能對(duì)地質(zhì)及環(huán)境相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理，無疑是國(guó)際疏浚承包商關(guān)心的焦點(diǎn)問題。對(duì)這一風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)，有賴于事前對(duì)該地區(qū)地質(zhì)及環(huán)境條件的準(zhǔn)確、充分了解，在制定項(xiàng)目施工方案及測(cè)算成本時(shí)對(duì)其可能造成的影響予以考慮等。通過在FIDIC合同談判中對(duì)相關(guān)條款進(jìn)行約定，以應(yīng)對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，無疑也是很有效的措施。

　　FIDIC2006年藍(lán)皮書及FIDIC1999年綠皮書的規(guī)定分析

　　關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任歸屬。FIDIC2006年第1版藍(lán)皮書源自FIDIC1999年第1版《簡(jiǎn)明合同格式》(綠皮書)，其總體保持了后者的簡(jiǎn)練結(jié)構(gòu)。兩者關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任歸屬均放在第6.1款，其中綠皮書稱為[雇主的責(zé)任]，藍(lán)皮書稱為[定義的風(fēng)險(xiǎn)]。 在綠皮書中，與環(huán)境及地質(zhì)條件相關(guān)的雇主責(zé)任包括：無法預(yù)見的、或?qū)σ粋€(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商不能期望其采取預(yù)防措施的，影響現(xiàn)場(chǎng)和/或工程的自然力的任何作用;實(shí)施工程期間現(xiàn)場(chǎng)碰到的除氣候條件以外的物質(zhì)障礙或物質(zhì)條件，這些物質(zhì)障礙或物質(zhì)條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見的，并且承包商立即通知了雇主。上述兩個(gè)子條款的規(guī)定說明，在綠皮書合同條件下，地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)屬于雇主應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，承包商在遇到其作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見的自然力的作用或物質(zhì)障礙/條件的情況下，有向雇主要求延長(zhǎng)工期和補(bǔ)償費(fèi)用的權(quán)利。

　　藍(lán)皮書則更進(jìn)一步，在保留上述條款的基礎(chǔ)上又增加了一條：碰到比附錄中所列的情形更為不利的氣候條件。此條新增的規(guī)定意味著，在藍(lán)皮書合同條件下，承包商不僅可以就無法預(yù)見的自然力或物質(zhì)條件等提出索賠，還可以就不利的氣候條件提出索賠。

　　承包商對(duì)雇主提供資料的解釋責(zé)任。綠皮書因其簡(jiǎn)練性，未涉及有關(guān)雇主提供資料的相關(guān)條款。藍(lán)皮書則新增了第2.3款[現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)]，規(guī)定“雇主應(yīng)在投標(biāo)前，將其取得的水文條件、地下和水底情況及環(huán)境方面的所有有關(guān)數(shù)據(jù)，提供給承包商。承包商應(yīng)在實(shí)際可行(考慮到費(fèi)用和時(shí)間)的范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)對(duì)所有數(shù)據(jù)的解釋工作……”說明承包商對(duì)雇主提供的相關(guān)數(shù)據(jù)的解讀責(zé)任是在“實(shí)際可行(考慮到費(fèi)用和時(shí)間)的范圍內(nèi)”的前提下進(jìn)行。意即不能要求承包商在非常有限的時(shí)間內(nèi)或者花費(fèi)不合理的費(fèi)用，掌握所有信息資料。這一點(diǎn)對(duì)承包商而言，為其提供了在實(shí)際情況與雇主提供信息有較大出入時(shí)，向雇主索賠的可能。

　　FIDIC1999年第1版紅皮書及黃皮書合同條件下有關(guān)地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定分析

　　FIDIC1999年紅皮書及黃皮書的規(guī)定分析

　　承包商對(duì)雇主提供資料的解釋責(zé)任。第4.10款[現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)]第一段規(guī)定了對(duì)于雇主提供的現(xiàn)場(chǎng)地下、水文條件及環(huán)境方面的所有有關(guān)數(shù)據(jù)，“承包商應(yīng)負(fù)責(zé)解釋所有此類資料”(而無需 “驗(yàn)證”)，這也可理解為雇主要對(duì)這些資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。同時(shí)，第4.10款[現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)]第二段規(guī)定了承包商“在實(shí)際可行(考慮到費(fèi)用和時(shí)間)的范圍內(nèi)”取得有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、偶發(fā)事件資料的義務(wù)。

　　關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任歸屬。第4.12款[不可預(yù)見的物質(zhì)條件]規(guī)定，承包商在遇到他認(rèn)為不可預(yù)見的不利物質(zhì)條件(自然物質(zhì)條件、人為的及其他物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件)時(shí)，應(yīng)盡快通知工程師;并可“因這些條件達(dá)到遭受延誤和(或)增加費(fèi)用的程度，”“要求：(a)根據(jù)第8.4款[竣工時(shí)間的延長(zhǎng)]的規(guī)定.如竣工已或?qū)⑹艿窖诱`，對(duì)任何此類延誤給予延長(zhǎng)期;以及(b)任何此類費(fèi)用應(yīng)計(jì)入合同價(jià)格，給予支付。”此條規(guī)定意味著除氣候條件外，承包商對(duì)于其遇到的不可預(yù)見的地下和水文條件，可以向雇主提出T+C索賠。

　　FIDIC1999年銀皮書的規(guī)定分析

　　與上述四個(gè)FIDIC合同文件相比，F(xiàn)IDIC1999年第1版銀皮書合同條件中關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)定對(duì)承包商而言是最為嚴(yán)格、風(fēng)險(xiǎn)最大的。

　　承包商對(duì)雇主提供資料的核實(shí)和解釋責(zé)任。銀皮書第4.10款[現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)]規(guī)定，對(duì)于雇主提供的現(xiàn)場(chǎng)地下、水文條件及環(huán)境方面的所有有關(guān)數(shù)據(jù)，“承包商應(yīng)負(fù)責(zé)核實(shí)和解釋所有此類資料。除第5.1款[設(shè)計(jì)義務(wù)一般要求]提出的情況以外,雇主對(duì)這些資料的準(zhǔn)確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任.”

　　銀皮書第5.1款[設(shè)計(jì)義務(wù)一般要求]指出，“雇主應(yīng)對(duì)雇主要求中的下列部分，以及由(或代表)雇主提供的下列數(shù)據(jù)和資料的正確性負(fù)責(zé)：(a)在合同中規(guī)定的由雇主負(fù)責(zé)的、或不可變的部分、數(shù)據(jù)和資料;(b)對(duì)工程或其他任何部分的預(yù)期目的的說明;(c)竣工工程的試驗(yàn)和性能的標(biāo)準(zhǔn);(d)除合同另有說明外，承包商不能核實(shí)的部分、數(shù)據(jù)和資料。”

　　結(jié)合第4.10款[現(xiàn)場(chǎng)數(shù)據(jù)]和第5.1款[設(shè)計(jì)義務(wù)一般要求]兩條規(guī)定來看，除了5.1款[設(shè)計(jì)義務(wù)一般要求]中所列出的雇主承擔(dān)責(zé)任的部分以外，承包商應(yīng)對(duì)其他所有資料的準(zhǔn)確性、充分性和完整性承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)于第5.1款(d)的表述，業(yè)界和學(xué)界尚有爭(zhēng)議，即如何判斷資料、數(shù)據(jù)等是否屬于承包商不能核實(shí)的部分、數(shù)據(jù)和資料。對(duì)于承包商而言，往往會(huì)聲稱不利的條件超出了其能核實(shí)的范圍，而雇主的立場(chǎng)則恰恰相反。在實(shí)踐操作中，確有爭(zhēng)議。

　　關(guān)于地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任歸屬。銀皮書第4.12款[不可預(yù)見的困難]規(guī)定，除合同另有說明外：承包商應(yīng)被認(rèn)為已取得了對(duì)工程可能產(chǎn)生影響和作用的有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、意外事件和其他情況的全部必要資料;通過簽署合同,承包商接受對(duì)預(yù)見到的為順利完成工程的所有困難和費(fèi)用的全部職責(zé);合同價(jià)格對(duì)任何未預(yù)見到的困難和費(fèi)用不應(yīng)考慮予以調(diào)整。

　　此條規(guī)定對(duì)于承包商而言，顯然意味著巨大風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在地質(zhì)情況不明的情況下更是如此。當(dāng)然“高風(fēng)險(xiǎn)、高收益”正是EPC合同的特點(diǎn)之一，雇主愿意比常規(guī)建設(shè)類合同支付更多金錢以獲得確定的工期保證，且無需被具體的施工管理過程所累。但對(duì)承包商而言，如果在投標(biāo)階段對(duì)不確定的風(fēng)險(xiǎn)考慮不足，則會(huì)造成實(shí)施過程中虧損的情況;而另一方面，如果考慮了過多的風(fēng)險(xiǎn)因素，打入較高的保險(xiǎn)系數(shù)，則其報(bào)價(jià)又往往缺乏競(jìng)爭(zhēng)力。如何在兩者之間尋求平衡，是個(gè)艱難的選擇。因此，承包商往往希望對(duì)此部分不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)可以由雇主承擔(dān)，這樣一來，承包商的風(fēng)險(xiǎn)大幅降低，同時(shí)，雇主也可以獲得更為經(jīng)濟(jì)合理的價(jià)格。

　　正是考慮到這一因素，銀皮書《專用條件編寫指南》中也建議，“如果工程包括隧道開挖或其他大量地下施工時(shí)，通常較好作法是將場(chǎng)地條件的不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)分給雇主承擔(dān)……。在此類情況下，對(duì)于由(或代表)承包商設(shè)計(jì)的工程，應(yīng)使用《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)-施工合同條件》。”

　　如何有效應(yīng)對(duì)不同F(xiàn)IDIC合同版本下的風(fēng)險(xiǎn)

　　通過對(duì)上述五個(gè)不同的FIDIC合同版本下的地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的分析，如何有效應(yīng)對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，可以從以下幾個(gè)方面著手：

　　選擇有利的合同版本。對(duì)于承包商(部分)墊資或投資的項(xiàng)目，承包商往往享有更大的話語(yǔ)權(quán)，在與雇主進(jìn)行合同談判的過程中，有機(jī)會(huì)選擇對(duì)自己相對(duì)有利的合同條件或條款。在此情況下，承包商的決策者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的不同態(tài)度，也會(huì)影響其對(duì)相應(yīng)合同版本的選擇。如果承包商更傾向于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，即風(fēng)險(xiǎn)最小化，則基于前述分析，可以按照如下順序選擇合同版本：

　　FIDIC2006年第1版藍(lán)皮書：可依據(jù)第6.1款對(duì)地質(zhì)、水文、氣候條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版綠皮書：可依據(jù)第6.1款對(duì)地質(zhì)、水文條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版紅皮書或黃皮書：可依據(jù)第4.12款對(duì)地質(zhì)、水文條件等不利條件提出T+C索賠;FIDIC1999年第1版銀皮書：則盡可能對(duì)相關(guān)合同條款進(jìn)行修改。

　　如果承包商的決策者更傾向于利潤(rùn)最大化，同時(shí)愿意承擔(dān)相應(yīng)的不確定性，則其選擇的順序又會(huì)不同。而在大多數(shù)公開招標(biāo)的情況下，合同版本通常是事先確定的(也有很多是非FIDIC版本的)，承包商往往無權(quán)選擇。在此情況下，可以依據(jù)上述相關(guān)分析的理念，在合同談判過程中盡可能爭(zhēng)取有利的合同條款。

　　盡可能利用雇主提供的資料。在可能的情況下，承包商可以充分利用雇主提供的資料，爭(zhēng)取對(duì)自己有用的條件。以巴基斯坦某疏浚項(xiàng)目為例，因其所處地理位置的特殊性，回淤嚴(yán)重;而季風(fēng)期風(fēng)浪較大，難以進(jìn)行常規(guī)的測(cè)量工作，合同條件規(guī)定，在季風(fēng)期進(jìn)行疏浚作業(yè)，無法進(jìn)行常規(guī)測(cè)量的情況下，可以將此前兩次進(jìn)度測(cè)量所計(jì)算的每船平均方量的70%與泥艙載重設(shè)備計(jì)量的艙內(nèi)方量進(jìn)行比較，取兩者中較小的值。合同中關(guān)于測(cè)量的條款同時(shí)規(guī)定，如果浪高超過1m，就不能進(jìn)行測(cè)量。

　　據(jù)介紹，實(shí)踐中，曾有歐洲疏浚公司利用此條規(guī)定，認(rèn)為風(fēng)浪超過1m，無法進(jìn)行測(cè)量，而要求雇主按照艙內(nèi)方來計(jì)量，從而避免了實(shí)際測(cè)量中可能因回淤嚴(yán)重帶來的方量不理想的風(fēng)險(xiǎn)。中國(guó)的疏浚承包商同樣可以借鑒上述經(jīng)驗(yàn)，比如在風(fēng)浪條件較大的地方，可以要求雇主采用艙內(nèi)方的計(jì)量方法，實(shí)現(xiàn)更高的經(jīng)濟(jì)效益。

　　盡可能驗(yàn)證雇主提供的信息。鑒于地質(zhì)資料等信息的重要性，若投標(biāo)時(shí)間充裕，在可能的情況下承包商應(yīng)盡量驗(yàn)證雇主提供的地質(zhì)資料信息，比如在疏浚區(qū)、取沙區(qū)、吹填區(qū)的關(guān)鍵位置增加鉆孔，獲取更多土質(zhì)信息等。若投標(biāo)過程時(shí)間較緊，承包商限于費(fèi)用和時(shí)間的制約，無法在投標(biāo)前對(duì)雇主所提供的地質(zhì)資料信息進(jìn)行充分驗(yàn)證，筆者建議，在允許的情況下，可以考慮在報(bào)價(jià)條件中增加“報(bào)價(jià)基于雇主在投標(biāo)過程中提供的地質(zhì)資料信息，如實(shí)際遇到的地質(zhì)條件劣于雇主提供的地質(zhì)資料信息，承包商有權(quán)提出價(jià)格調(diào)整”等字眼。

　　當(dāng)然，這一限制條件的增加，會(huì)降低投標(biāo)人的競(jìng)爭(zhēng)性，在有些情況下，還可能產(chǎn)生廢標(biāo)的危險(xiǎn)，因此要謹(jǐn)慎使用。

　　設(shè)定合理的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍。結(jié)合項(xiàng)目具體情況，設(shè)定合理的地質(zhì)及環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍。正如David Kinlan & Dirk C. Roukema 在其《不利的物質(zhì)條件與有經(jīng)驗(yàn)的承包商之間的考量》一文中指出的，“在實(shí)施涉及挖掘不同底土、風(fēng)化或堅(jiān)硬的巖石的大型基建疏浚項(xiàng)目時(shí)，與其依賴一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的‘不利的自然條件’條款，我們更建議承包方在合同中應(yīng)設(shè)定好限制參考條件，當(dāng)超過這一條件時(shí)，承包商有權(quán)要求額外補(bǔ)償。”

　　以中國(guó)某疏浚企業(yè)所參與的非洲某個(gè)項(xiàng)目投標(biāo)為例，疏浚合同采用FIDIC2006第1版，疏浚企業(yè)根據(jù)對(duì)當(dāng)?shù)毓r的了解，在與雇主的合同附錄中約定了浪高小于3米，風(fēng)速小于8級(jí)、涌浪小于2米等條件，意味著一旦實(shí)際中的施工條件比約定的限制條件惡劣，承包商可以要求工期延期或費(fèi)用補(bǔ)償。

　　實(shí)踐中，如何界定實(shí)際中的施工條件比約定的限制條件惡劣，需要雙方就參考的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致。比如以當(dāng)?shù)啬彻俜綑C(jī)構(gòu)或雙方共同接受的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)公布的數(shù)據(jù)為參照等。

　　關(guān)于疏浚工程的地質(zhì)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，一直是業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)，如何妥善應(yīng)對(duì)也是眾多疏浚企業(yè)的研究課題。因個(gè)人知識(shí)結(jié)構(gòu)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、閱歷等的局限性，筆者的上述分析及建議可能存在不完善或偏頗之處;同時(shí)，由于承包商所處競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、話語(yǔ)權(quán)、地位等的影響，上述建議不一定都能實(shí)現(xiàn)，需要根據(jù)每個(gè)項(xiàng)目的實(shí)際情況具體分析。此外，承包商對(duì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的態(tài)度不同，也會(huì)影響其相應(yīng)決策。

　　(作者單位：中交廣州航道局有限公司 張阿琴)

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