從沙特項目索賠難看二次經(jīng)營

發(fā)布日期：2014-07-23來源：本網(wǎng)編輯：龔煒

[摘要]二次經(jīng)營應(yīng)該何時開始，應(yīng)該如何進(jìn)行呢？如何從二次經(jīng)營角度看沙特麥加輕軌項目索賠的經(jīng)驗教訓(xùn)？

　　二次經(jīng)營是承包人為了控制風(fēng)險，提高利潤而進(jìn)行的全過程順延工期、追加價款的經(jīng)營活動。二次經(jīng)營應(yīng)該何時開始，如何進(jìn)行呢?本文以中鐵建沙特麥加輕軌項目索賠為例來說明。

　　三年前，即2011年1月21日，中鐵建股份公司發(fā)布公告，將虧損41.48億元的沙特麥加輕軌項目承包合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其大股東中鐵建總公司，并聲明索賠收入(如有)中不超過13.85億的部分歸其所有。到今天，作為全世界穆斯林朝覲專用的該項目運營三年多了，該項目也剛剛移交給了業(yè)主，中鐵建索賠工作也開展三年多了，仍沒有下文。

　　2009年2月10日，中鐵建股份公司與業(yè)主沙特阿拉伯王國城鄉(xiāng)事務(wù)部就該項目簽署了EPC+O&M總承包合同，合同總金額為人民幣120.70億元，工期要求為：2010年11月13日開通運營，達(dá)到35%運能;2011年5月完成所有調(diào)試，達(dá)到100%運能。中鐵建股份公司已按合同向業(yè)主遞交了索賠資料的該項目總虧損為41.53 億元，由以下幾部分組成：

　　(1)2010年上半年或之前，由于業(yè)主提出新的功能需求及工程量的增加，虧損4.74億元。

　　(2)2010年下半年的虧損。實際工程數(shù)量比簽約時預(yù)計工程數(shù)量大幅度增加;再加上業(yè)主對該項目的2010 年運能需求較合同規(guī)定大幅提升;業(yè)主負(fù)責(zé)的地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴(yán)重滯后，業(yè)主為增加新的功能大量指令性變更使部分計劃工期出現(xiàn)階段性延誤，為確保工期進(jìn)度，下半年投入了大量人力、物力和財力，滿足了合同約定2010 年11 月開通運營、達(dá)到35%運能的要求。

　　(3)財務(wù)費用1.54 億元。

　　以上索賠項目之中，實際工程數(shù)量比簽約時預(yù)計工程數(shù)量大幅度增加、財務(wù)費用顯然在合同總價之內(nèi)，屬于一次經(jīng)營應(yīng)該充分考慮的內(nèi)容，本文不討論。結(jié)合相關(guān)報道，本文從二次經(jīng)營角度，對其余索賠項目分析如下：

　　應(yīng)對苛刻合同要求，尋找項目風(fēng)險點

　　中鐵建在巨虧后說麥加輕軌項目“合同條款苛刻，項目先天不足”。該項目的風(fēng)險點在哪里呢?

　　該項目最大的風(fēng)險點是工程工期過短。該項目是當(dāng)時世界上室外溫度最高、設(shè)計運能最大、建設(shè)工期最短的輕軌鐵路工程。項目地處炎熱干旱和特大風(fēng)沙區(qū)，常年達(dá)到40至50攝氏度，最高60攝氏度。項目設(shè)計單向高峰每小時輸送7.2萬人，列車最小追蹤間隔80秒。國內(nèi)同等規(guī)模的輕軌鐵路項目，從設(shè)計到運營尚需兩到三年時間，何況在沙特高溫及設(shè)計運能下條件下，施工周期應(yīng)該更長。從設(shè)計、采購、施工到開通運營，項目工期為22個月，扣除齋月、朝覲等宗教習(xí)俗的影響，實際工期僅為16個月，在世界軌道交通建設(shè)史上絕無僅有。壓縮過半的超短工期就意味著沒時間分區(qū)流水作業(yè)，就意味著大量窩工及人工增加。

　　從實際情況看，該項目主要工程量發(fā)生2010年下半年，也就是最后5個月。“鐵道部部長親自擔(dān)任麥加輕軌項目領(lǐng)導(dǎo)小組組長，要求舉全鐵路之力，支持麥加項目建設(shè)”。“進(jìn)入8月，隨著朝圣即將到來，進(jìn)入突擊戰(zhàn)，有30多個廳局級干部在沙特現(xiàn)場，還有不計其數(shù)的處級干部，這種場景前所未見”。這種突擊并不是在充分考慮該工期風(fēng)險情況下有計劃進(jìn)行的。“在年初，中國鐵建系統(tǒng)內(nèi)各個局級單位就開始動員大家去沙特。”問題是，要動員，早就改動員了，在工期之剩下不到10個月時再動員，有些晚了。

　　該項目第二大風(fēng)險是工程標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜。工程標(biāo)準(zhǔn)是業(yè)主要求的主要部分，是該項目設(shè)計、采購、施工和運營的依據(jù)。該項目土建工程執(zhí)行美國標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)工程執(zhí)行歐洲標(biāo)準(zhǔn)，還需執(zhí)行當(dāng)?shù)叵?、安全、環(huán)保等強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。歐洲標(biāo)準(zhǔn)和美國標(biāo)準(zhǔn)與中國標(biāo)準(zhǔn)差異較大，并在很多方面比中國標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。在設(shè)計階段，如果不熟悉歐洲和當(dāng)?shù)氐脑O(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，承包商的設(shè)計可能要反復(fù)修改，才能通過業(yè)主、工程師和政府部門的審批，在施工中也會不斷進(jìn)行修改。在施工階段，如果不熟悉這些標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，會經(jīng)常發(fā)生預(yù)想不到的工程量增加。

　　從實際情況看，中鐵建與其他中國承包商一樣，可能不是十分熟悉這些標(biāo)準(zhǔn)。中鐵建認(rèn)為，在施工中，在土建橋梁跨越道路形式、結(jié)構(gòu)形式、車站面積、設(shè)備參數(shù)、功能需求等方面，業(yè)主提出了眾多變更要求。在工程竣工三年后今天，這些變更竟然還沒有獲得任何追加價款?？梢酝茰y，這些變更可能是不熟悉這些標(biāo)準(zhǔn)而引起的，并不構(gòu)成FIDIC《設(shè)計采購施工/交鑰匙工程合同條件》第1.1.6.8款所稱的“對業(yè)主要求所做的任何更改”。

　　以上可見，對于該項目的兩大風(fēng)險點，一方面，在一次經(jīng)營中，中鐵建沒有給予合理的風(fēng)險溢價，比當(dāng)?shù)仄髽I(yè)報價低10億美元;另一方面，在二次經(jīng)營中，中鐵建沒有提前充分認(rèn)識，沒有采取預(yù)防和控制措施，使得風(fēng)險點成為41.53 億元的虧損點。

　　利用合同約定歧義，巧妙降低業(yè)主要求

　　中鐵建稱該項目巨虧的原因之一是業(yè)主2010 年運能需求較合同規(guī)定大幅提升。合同約定：該項目在2010年11月13日開通運營，要達(dá)到35%運能;2011年5月完成所有調(diào)試，達(dá)到100%運能。對此，中鐵建的理解是2010年11月13日開通運營35%的運能，也就是開通四個車站，2011年5月開通全部車站。業(yè)主的理解是2010年11月13日全部車站開通運營，并且要達(dá)到35%運能。雙方理解的工期竣工日期相差5個月，相當(dāng)于18個月合同實際工期的28%，爭議極大。

　　假定該項目合同確有上述歧義，該如何理解呢?參照我國《合同法》125條規(guī)定，“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞語、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。有人認(rèn)為從交易習(xí)慣角度，認(rèn)為“輕軌開通時，基本設(shè)施應(yīng)該基本完備，決定運能的一切東西都應(yīng)該具備，比如軌道、車輛、車站等，只是一些輔助性設(shè)備要進(jìn)行繼續(xù)調(diào)試和安裝，比如車站的人行通道等方面”，中鐵建的理解不能成立。

　　上述歧義該如何解釋，中鐵建理應(yīng)有其他的依據(jù)，這就是合同相關(guān)文件。參照FIDIC《設(shè)計采購施工/交鑰匙工程合同條件》第1.5款，除了協(xié)議書、專用條款、通用條款、業(yè)主要求外，還有投標(biāo)書及其他文件，這些文件應(yīng)該相互說明。如果中鐵建投標(biāo)書所附的進(jìn)度計劃也是根據(jù)這種理解編制的，完全可以認(rèn)為合同就應(yīng)該按照中鐵建的理解執(zhí)行，即全部車站應(yīng)該在2010年5月開通運營。

　　從實際情況看，中鐵建一邊認(rèn)為全部車站應(yīng)該在2011年5月開通運營，另一邊卻在業(yè)主沒有同意任何趕工補(bǔ)償?shù)那闆r下，集中國鐵路之全部人力物力，虧損41.53億元，搶在2010年11月通車，用行動表明了對自己所持理解的不自信，實為可惜。

　　二次經(jīng)營不是被動的經(jīng)營，而是主動的經(jīng)營。在投標(biāo)階段，二次經(jīng)營就應(yīng)該全面介入。如果中鐵建在投標(biāo)時就發(fā)現(xiàn)了上述合同歧義及其他合同歧義或不明確處，按照最低標(biāo)準(zhǔn)或最有利理解進(jìn)行投標(biāo)。如果投標(biāo)報價文件不能充分說明，完全可以在投標(biāo)施工方案、投標(biāo)進(jìn)度計劃中巧妙地、隱蔽地、充分地說明這些理解，為施工甚至結(jié)算時的分歧處理預(yù)埋有力的依據(jù)。如果中鐵建這樣，也許就可以理直氣壯地在2011年5月竣工，41.53億的虧損就可以大大降低。

　　針對EPC項目特點，抓牢設(shè)計主動權(quán)

　　完全將該項目巨虧推卸給工期過短、標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜的“先天不足”是說不過去的，該項目的“后天努力”做得怎樣呢?據(jù)報道，該項目“設(shè)計分包商均是由業(yè)主指定的西方公司和當(dāng)?shù)毓?，直接聽令于業(yè)主，中國鐵建雖是總承包商，但沒有掌握設(shè)計主動權(quán)，給土建和系統(tǒng)工程施工造成極大的被動局面。”這說明該項目合同履行過程中，中鐵建對該項目設(shè)計和采購、甚至施工的分包失去控制，成本控制成了奢談。

　　EPC項目特點在于按照固定總價完成符合業(yè)主要求標(biāo)準(zhǔn)而非圖紙的工程。承包商承接EPC項目，主要就是為了除了土建施工以外還掌握項目的設(shè)計和設(shè)備采購，從而可以利用設(shè)計優(yōu)勢和優(yōu)化設(shè)計、設(shè)備采購賺取更高的利潤?？刂圃O(shè)計和采購是EPC項目最根本的要點。筆者遇到過許多類似項目，聰明的承包商賺了巨額的利潤。比如大連某大廈，由日本某株式會社設(shè)計施工總承包，固定價1.5億美元，竣工后業(yè)主發(fā)現(xiàn)按照定額信息價算造價不超1億元美元，打官司要求返還該0.5億美元。經(jīng)向筆者咨詢，才發(fā)現(xiàn)是該總包人在設(shè)計中盡量使用低價材料設(shè)備，業(yè)主對此疏于審查所致，要求返還無望。

　　業(yè)主審批并不是承包人不能控制設(shè)計和采購的借口。對EPC合同而言，業(yè)主對設(shè)計、采購甚至分包的審批是正常的做法。業(yè)主審批不能通過的理由只能是不符合合同約定的業(yè)主要求標(biāo)準(zhǔn)，否則因此拖延的責(zé)任由業(yè)主承擔(dān)。這是EPC項目承包商的核心利益所在，為了這個核心利益，承包商必須據(jù)理力爭。否則，承包人自愿超過合同約定標(biāo)準(zhǔn)所做的設(shè)計將不構(gòu)成變更，因為合同約定的標(biāo)準(zhǔn)未變。該項目中，“連房間墻壁的顏色等都需要業(yè)主代表親自選擇才能決定，導(dǎo)致大本應(yīng)通過正常流程決定的事情，需要經(jīng)過若干次反復(fù)才能最后批復(fù)，審批進(jìn)展滯后”，業(yè)主審批成了業(yè)主設(shè)計。業(yè)主想怎么設(shè)計就怎么設(shè)計，什么好什么貴就設(shè)計什么，反正業(yè)主不用額外花錢。這大概也是所謂大量變更不能增加費用的原因了。

　　可見，設(shè)計主動權(quán)是EPC項目二次經(jīng)營的關(guān)鍵點，承包人控制得好，就是大賺的利潤點，控制不好，就是巨額的虧損點。在該項目投標(biāo)時，承包人就應(yīng)該識別到設(shè)計主動權(quán)的這一重大的虧損點和利潤點，并采取預(yù)防和控制措施，比如將自己可以控制的設(shè)計單位、主要供應(yīng)單位作為分包單位，甚至直接作為聯(lián)合體成員，寫入投標(biāo)文件。再比如，將設(shè)計文件申報、審批、修改、再審批流程規(guī)范為進(jìn)度計劃一部分，據(jù)此規(guī)范業(yè)主審批行為。在該項目履行中，組成專門部門，應(yīng)對業(yè)主的設(shè)計審批，據(jù)理力爭，關(guān)鍵事項絕不退讓。

　　順延甲方延誤工期，協(xié)商提前竣工費用

　　工期過短、標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜是該項目合同約定的應(yīng)由承包人承擔(dān)的風(fēng)險，其價格已包括在合同價內(nèi)的趕工措施費之中，不是工期索賠和經(jīng)濟(jì)索賠的理由。然而，該項目業(yè)主負(fù)責(zé)的地下管網(wǎng)和征地拆遷拖延、增加新功能的大量指令性變更拖延是工期順延的理由，也是據(jù)此要求支付提前竣工費用的理由。

　　上述甲方原因影響了該項目工期不錯，但問題是，影響了多少天的工期。中鐵建能否證明，業(yè)主應(yīng)該什么時候?qū)⒌叵鹿芫W(wǎng)和征地拆遷完畢，應(yīng)該什么時候發(fā)布變更，才不影響工期?據(jù)此，才能計算出影響了多少天工期。這就是需要經(jīng)過業(yè)主審批的進(jìn)度計劃對此有詳細(xì)的描述，或有其他文件證明。

　　上述甲方原因如確影響了一定天數(shù)的工期，中鐵建是否按照約定申請了工期順延，并據(jù)此調(diào)整了竣工日期?即使業(yè)主尚未批準(zhǔn)該工期順延，中鐵建也完全可以根據(jù)該竣工日期排進(jìn)度計劃，組織施工。

　　既然按照合同約定，原開通運營日期2010年11月13日應(yīng)該順延，而業(yè)主又沒有同意支付提前竣工費用，中鐵建為什么要趕在2010年11月13日開通運營呢，中鐵建沒有合同義務(wù)這么做。該項目是一個商業(yè)項目，并非一個政治項目。在竣工日期依約應(yīng)順延的前提下，業(yè)主仍要求按照原竣工日期屬于一種合同變更，承包人沒有義務(wù)遵守，除非雙方協(xié)商一致并簽訂了提前竣工協(xié)議。中鐵建完全可以以不簽提前竣工協(xié)議就不在原開通運營日期竣工為談判籌碼，通過提前竣工前后施工方案對比，將巨額虧損中的相當(dāng)一部分作為提前竣工費用轉(zhuǎn)嫁給業(yè)主。遺憾的是，我們沒有看到這些再正常不過的合約措施。這屬于二次經(jīng)營措施不到位所致。

　　綜上所述，二次經(jīng)營是承包人從工程投標(biāo)開始，貫穿施工及結(jié)算全過程的經(jīng)營活動，是以項目合同風(fēng)險點為突破口，扎實收集和整理證據(jù)材料，主動尋找機(jī)會抓住盈利點，采取切實措施應(yīng)對虧損點，最終促成低中標(biāo)后高結(jié)算的經(jīng)營活動。

　　(作者單位：上海市建緯律師事務(wù)所 汪金敏)

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