新版施工合同下的索賠管理

發(fā)布日期：2014-10-31來(lái)源：編輯：龔煒

[摘要]如何理解2013版《建設(shè)工程施工合同》中的索賠條款？新版施工合同下，施工企業(yè)又該如何進(jìn)行索賠管理？

　　2013版《建設(shè)工程施工合同》索賠條款解析

　　28天索賠，逾期失權(quán)。根據(jù)19.1條款，承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理人提出索賠意向通知，逾期則喪失追加付款和延長(zhǎng)工期的權(quán)利。13版合同就此對(duì)索賠流程進(jìn)行了細(xì)化，該條款中的28天索賠期間系可以按法律上除斥期間來(lái)理解，一旦承包人在這一期間內(nèi)不行使索賠權(quán)利，即喪失了索賠的權(quán)利。

　　無(wú)爭(zhēng)議部分索賠款項(xiàng)隨當(dāng)期進(jìn)度款支付。根據(jù)19.2條款，承包人提交索賠報(bào)告后，首先應(yīng)經(jīng)監(jiān)理審查，審查無(wú)異議后報(bào)送發(fā)包人，由發(fā)包人最終做出是否同意索賠的處理結(jié)果，并經(jīng)監(jiān)理人出具給承包人。對(duì)于發(fā)包人認(rèn)可的部分，應(yīng)隨當(dāng)期進(jìn)度款支付，逾期支付的應(yīng)根據(jù)12.4工程進(jìn)度款支付條款，按照同期銀行貸款利率承擔(dān)逾期付款違約金。

　　索賠時(shí)效的起算爭(zhēng)議。本條款中，發(fā)包人做出最終處理結(jié)果的起算時(shí)間為監(jiān)理人收到索賠報(bào)告之日，而非發(fā)包人收到監(jiān)理人的審查報(bào)告之日，從流程上縮短了發(fā)包人做出決定的時(shí)間;但若監(jiān)理經(jīng)審核認(rèn)為承包人的索賠依據(jù)不充分、提出異議時(shí)，承包人可以進(jìn)一步提交補(bǔ)充資料，但此時(shí)發(fā)包人做出處理結(jié)果的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為收到進(jìn)一步補(bǔ)充資料之日起28天，換言之，發(fā)包人可以通過(guò)不認(rèn)可索賠要求的方式拖延支付該部分索賠的款項(xiàng)。出現(xiàn)該情況時(shí)，承包人則只能依據(jù)爭(zhēng)議解決條款主張權(quán)利。

　　監(jiān)理人收到承包人提交的索賠報(bào)告的時(shí)間可能存在爭(zhēng)議。根據(jù)19.1條，承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書(shū)后28天提交正式的索賠報(bào)告，但如果索賠事件系持續(xù)性影響的事件，則承包人需要索賠事件影響終止后28天內(nèi)再提交一份最終索賠報(bào)告。在此情況下，發(fā)包人是否需要對(duì)此進(jìn)行兩次審核?對(duì)比99版施工合同可以發(fā)現(xiàn)，如果索賠事件系持續(xù)性時(shí)，承包人僅需先行階段性發(fā)出索賠意向，最后提交最終索賠報(bào)告即可。并且，盡管19.1條款規(guī)定索賠報(bào)告的提交時(shí)間亦為28天，但該28天并非除斥期間，也就是說(shuō)，只要及時(shí)發(fā)出索賠意向，即便逾期提交了索賠報(bào)告也并不喪失索賠的權(quán)利。因此，在13版施工合同文本下，出現(xiàn)持續(xù)性索賠事件時(shí)，也應(yīng)只需提交一份索賠報(bào)告即可。

　　接受竣工付款證書(shū)即無(wú)權(quán)索賠。根據(jù)19.5條款，承包人接受竣工付款證書(shū)后，不得在就工程接受證書(shū)頒發(fā)前的費(fèi)用等進(jìn)行索賠。因此，建筑企業(yè)在竣工結(jié)算之前，應(yīng)統(tǒng)籌梳理全部索賠事件，并及時(shí)向發(fā)包方主張權(quán)利。對(duì)于竣工結(jié)算無(wú)法達(dá)成一致的，發(fā)包人應(yīng)依據(jù)14.2條款先發(fā)出臨時(shí)竣工付款證書(shū)，就無(wú)爭(zhēng)議的部分先行付款。在工程移交之后，若再出現(xiàn)索賠事件，則承包人可以在最終結(jié)清申請(qǐng)單中提出索賠，需要注意的是，提出索賠依然需要遵循19.1條款中關(guān)于28天逾期失權(quán)的約定。

　　建企應(yīng)對(duì)新版施工合同索賠條款的措施

　　加強(qiáng)簽約審核，重視專(zhuān)用條款對(duì)通用條款的調(diào)整與細(xì)化，重視合同交底。由于施工合同示范文本并非建設(shè)工程項(xiàng)目中強(qiáng)制使用的合同文本，而建筑市場(chǎng)長(zhǎng)久以來(lái)都是發(fā)包人主導(dǎo)的賣(mài)方市場(chǎng)，因此，在合同談判過(guò)程中，發(fā)包人很可能利用其優(yōu)勢(shì)地位，刪除對(duì)發(fā)包人不利的條款。因此，施工企業(yè)在招投標(biāo)過(guò)程及合同談判的過(guò)程中，應(yīng)重視專(zhuān)用條款對(duì)通用條款的調(diào)整與細(xì)化，以便全面執(zhí)行合同條款內(nèi)容，同時(shí)注意審核合同中涉及到承包人義務(wù)的相關(guān)默示條款，向發(fā)包人爭(zhēng)取有利的條件，包括協(xié)商刪除28天不予索賠即失權(quán)的條款等。

　　同時(shí)合同簽訂后，應(yīng)由合約部、法務(wù)部、顧問(wèn)律師對(duì)合同條款進(jìn)行審核，梳理其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，并向項(xiàng)目經(jīng)理等施工現(xiàn)場(chǎng)的管理人員做好合同交底工作。

　　加強(qiáng)施工管理，做好過(guò)程的索賠主張、簽證及資料收集與歸檔。施工過(guò)程中，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)管理，在出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更、工程量增加、發(fā)包人違約等可能引發(fā)索賠的情況時(shí)，應(yīng)注意保存相關(guān)的會(huì)議紀(jì)要、往來(lái)函件、施工記錄等，重要文件應(yīng)要求發(fā)包人、監(jiān)理人簽字確認(rèn);有條件的可以通過(guò)拍照、錄音錄像完善相應(yīng)的證據(jù)材料，以便更好地主張權(quán)利。

　　嚴(yán)格遵守索賠28天的期限，避免逾期索賠失權(quán)。在出現(xiàn)索賠事件時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格控制在28天內(nèi)提出索賠意向通知書(shū)，并做好收發(fā)文的記錄。盡量在合同中約定有效的文書(shū)送達(dá)方式，如指定聯(lián)系人、約定書(shū)面的聯(lián)系地址及電子郵箱等信息，屆時(shí)可通過(guò)多渠道進(jìn)行送達(dá)，以保證索賠意向書(shū)能及時(shí)、準(zhǔn)確地送達(dá)發(fā)包人。采用當(dāng)面交付的，應(yīng)確保有權(quán)簽收人在通知書(shū)上簽字;采用郵寄方式的，建議使用EMS寄送，并保存好郵局加蓋郵戳的相關(guān)郵寄憑證。

　　如果合同中并無(wú)聘請(qǐng)第三方監(jiān)理的約定時(shí)，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)理人職責(zé)，此時(shí)承包人需注意直接將相關(guān)的索賠意向材料提交有權(quán)接收的發(fā)包人代表。

　　全面考慮費(fèi)用增加，做好竣工結(jié)算。由于13版施工合同明確了承包人接受竣工付款證書(shū)后無(wú)權(quán)在就之前的索賠進(jìn)行主張，因此承包人應(yīng)嚴(yán)格依照合同的約定做好竣工結(jié)算，保證在提交申請(qǐng)單時(shí)已綜合、全面的考慮合同價(jià)格、變更費(fèi)用、違約金，對(duì)于索賠中與發(fā)包人尚未達(dá)成一致的部分費(fèi)用，應(yīng)在編制結(jié)算報(bào)告時(shí)一并進(jìn)行主張。對(duì)于竣工結(jié)算完成后發(fā)生的索賠事件，也應(yīng)依照19.1條款的索賠程序即使向發(fā)包人發(fā)出索賠意向通知書(shū)，并在最終清單中一并提出。(作者：蔡祥 紀(jì)曉晨)

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