自查自糾轉(zhuǎn)包掛靠

發(fā)布日期：2014-12-19來源：編輯：龔煒

[摘要]在已拉開序幕全國質(zhì)量治理行動(dòng)中，能否將《轉(zhuǎn)包違法分包認(rèn)定查處辦法》規(guī)定的23種承包人違法情形總結(jié)成簡單規(guī)則，以便于自查自糾，應(yīng)對檢查呢？

　　從11月份起，住建部督察組，帶著新聞媒體，已奔赴各地，進(jìn)行重點(diǎn)督查、隨機(jī)檢查和飛行檢查。以打擊轉(zhuǎn)包掛靠違法行為為核心，新中國成立以來整治力度最大的、全國工程質(zhì)量治理行動(dòng)實(shí)質(zhì)性拉開了序幕。在住建部督查下，各省市建設(shè)主管部門大范圍檢查甚至全面排查即將開始。這次要?jiǎng)诱娓窳恕?/p>

　　質(zhì)量安全事故是果，轉(zhuǎn)包掛靠是因。以掛靠轉(zhuǎn)包為特征的工程聯(lián)營是我國建筑市場最普遍的現(xiàn)象。全國數(shù)十萬個(gè)工程項(xiàng)目中，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，至少80%是轉(zhuǎn)包掛靠的。無論上海11.15大火事故，還是武漢升降機(jī)墜落事故，都是轉(zhuǎn)包掛靠惹的禍。

　　與質(zhì)量治理行動(dòng)配套，認(rèn)定和查處轉(zhuǎn)包掛靠規(guī)定陸續(xù)出臺?！督ㄖこ淌┕まD(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《認(rèn)定辦法》)、《建筑施工項(xiàng)目經(jīng)理案例責(zé)任十項(xiàng)規(guī)定(試行)》(以下簡稱《十項(xiàng)規(guī)定》)等一系列文件已發(fā)布，其他配套文件也即將發(fā)布。

　　轉(zhuǎn)包指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。違法分包指施工單位承包工程后違反法律規(guī)定或者未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，把工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。掛靠指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。轉(zhuǎn)包及違法分包主要違背了自行實(shí)施的法定義務(wù)，掛靠主要違背了資質(zhì)管理的強(qiáng)制規(guī)定。

　　筆者單位受住建部市場監(jiān)管司委托起草了《認(rèn)定辦法》初稿，筆者在全國各地《認(rèn)定辦法》解讀與經(jīng)營模式轉(zhuǎn)型演講中，施工單位學(xué)員紛紛反應(yīng)，《認(rèn)定辦法》第7條、第9條及第11條規(guī)定23種或轉(zhuǎn)包或違法分包或掛靠情形過于龐雜、相互交織、不易掌握，能否總結(jié)出簡單規(guī)則，以便于自查自糾，應(yīng)對檢查呢。

　　轉(zhuǎn)包、違法分包與掛靠盡管有形式上及罰款金額上的些許區(qū)別，但其實(shí)質(zhì)都是施工單位不自行承接工程或不自行實(shí)施的工程聯(lián)營行為，其行政處罰及行政管理措施基本相同。為此，筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，將該23種違規(guī)的工程聯(lián)營情形總結(jié)為簡單易記的如下六個(gè)方面：

　　1、人員未派駐

　　承包人自己的四大員未派駐現(xiàn)場是工程聯(lián)營的首要特征?！墩J(rèn)定辦法》第7條3項(xiàng)、第11條5項(xiàng)、第11條5項(xiàng)，特別是“在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的”屬掛靠等，是對人員的規(guī)定，是判斷轉(zhuǎn)包掛靠的標(biāo)準(zhǔn)。

　　也就是說，合規(guī)派駐人員要求同時(shí)具備如下四個(gè)條件：

　　(1)工程現(xiàn)場常駐四大員。四大員即項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人。常駐要求四大員只能專職而不得兼職，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理不得同時(shí)擔(dān)任其他項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理。依據(jù)見《十項(xiàng)規(guī)定》第1條。至于項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，因不需要法定登記，工程現(xiàn)場常駐四大員可認(rèn)為已設(shè)立。

　　(2)該四大員有相應(yīng)資格。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)該具有相應(yīng)建造師執(zhí)業(yè)資格及安全聲場考核證書，依據(jù)見《十項(xiàng)規(guī)定》第1條等。

　　(3)該四大員是承包人的。判斷依據(jù)是該四大員是否同時(shí)有和承包人的勞動(dòng)合同、工資支付、社會養(yǎng)老保險(xiǎn)三大關(guān)系及相應(yīng)憑證。

　　(4)該四大員進(jìn)行了管理。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人按照《十項(xiàng)規(guī)定》組織編制施工方案、組織審核特種作業(yè)人員操作證書、簽署驗(yàn)收文件、危險(xiǎn)施工現(xiàn)場帶班等等工作，可認(rèn)為盡到了管理義務(wù)。

　　筆者參加內(nèi)部探討時(shí)，有省級建設(shè)主管部門深為憂慮的是，很少有項(xiàng)目做到了人不到位，如何檢查轉(zhuǎn)包掛靠，幾乎一查一個(gè)準(zhǔn)，因此在查處前只能先給施工單位一段自查自糾時(shí)間。然而，上述人到位是合規(guī)施工最為關(guān)鍵的因素，如果做到了上述人到位，大量上海蓮花河畔倒樓之類的悲劇就不會發(fā)生了。

　　2、財(cái)務(wù)不統(tǒng)一

　　承包人沒有對施工項(xiàng)目進(jìn)行統(tǒng)一財(cái)務(wù)管理是工程聯(lián)營的主要特征。《認(rèn)定辦法》第11條6項(xiàng)規(guī)定：“實(shí)際總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的”，屬于掛靠。以上對財(cái)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，是判斷轉(zhuǎn)包的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)也是判斷掛靠的標(biāo)準(zhǔn)。

　　也是說，對于任何一個(gè)合法施工主體，無論是總承包人、獨(dú)立承包人(即與發(fā)包人簽訂合同的專業(yè)承包人)，還是專業(yè)分包人和勞務(wù)分包人，合規(guī)統(tǒng)一財(cái)務(wù)應(yīng)該同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

　　(5)所有工程款項(xiàng)均來自于合法的上一級主體。即合法的總承包人、獨(dú)立承包人工程款均來自合法的發(fā)包人;合法的專業(yè)分包人工程款均來自合法的總承包人、獨(dú)立承包人;合法的勞務(wù)分包人工程款均來自合法的總承包人、獨(dú)立承包人、專業(yè)分包人。即使存在代為支付，代為支付手續(xù)應(yīng)該是完備的，包括付款委托書、付款說明書及發(fā)票等。

　　(6)所有付出款項(xiàng)均付給了合法的下一級主體?？偝邪?、獨(dú)立承包人款項(xiàng)要么付給了合法的專業(yè)分包人和勞務(wù)分包人，要么付給了材料設(shè)備供應(yīng)商、機(jī)械設(shè)備出租人及其他合法主體。合法的專業(yè)分包人款項(xiàng)要么付給了合法的勞務(wù)分包人，要么付給了材料設(shè)備供應(yīng)商、機(jī)械設(shè)備出租人及其他合法主體。合法的勞務(wù)分包人款項(xiàng)要么付給了現(xiàn)場工人，要么付給了次要材料設(shè)備供應(yīng)商、次要機(jī)械設(shè)備出租人及其他合法主體。即使存在代為收款，代為收款手續(xù)應(yīng)該是完備的，包括收款委托書、收款說明書及發(fā)票等。

　　筆者調(diào)研時(shí)，許多施工單位反映統(tǒng)一財(cái)務(wù)管理難度大，原因是這要增加人員成本，原來收取的那點(diǎn)管理費(fèi)未必能夠覆蓋。施工單位不管顯然不合規(guī)，要合規(guī)首先要加強(qiáng)管理。

　　3、材機(jī)未自購

　　承包人沒有以自己名義采購租賃主要材料設(shè)備機(jī)械是工程聯(lián)營的主要特征?！墩J(rèn)定辦法》第7條4項(xiàng)、第11條7項(xiàng)、第9條7項(xiàng),特別是“…主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的”屬于掛靠，是對材機(jī)的規(guī)定，可以整體理解，作為判斷轉(zhuǎn)包掛靠及違法分包的標(biāo)準(zhǔn)。

　　也是說，對于任何一個(gè)合法施工主體，無論是總承包人、獨(dú)立承包人，還是專業(yè)分包人，合規(guī)自購材機(jī)應(yīng)該同時(shí)具備以下三個(gè)條件：

　　(7)乙供主要材料設(shè)備是施工單位采購的。除了上一級合法主體按照合同約定供應(yīng)的外，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備均是以施工單位自己名義采購的。至于是否可以委托第三方代為采購，筆者認(rèn)為是可以的，但不能委托下一級主體代為采購。

　　(8)周轉(zhuǎn)材料是施工單位自己的或者租賃的。

　　(9)大中型施工機(jī)械設(shè)備是施工單位自己的或者租賃的。

　　筆者調(diào)研時(shí)，發(fā)現(xiàn)施工單位做不到這一點(diǎn)原因和不能統(tǒng)一財(cái)務(wù)管理原因相同，原來收取的那點(diǎn)管統(tǒng)一理費(fèi)未必能夠覆蓋。

　　4、資質(zhì)有錯(cuò)位

　　其他人借用承包人資質(zhì)承接工程或承接工程的人沒有資質(zhì)是工程聯(lián)營的重要特征?！墩J(rèn)定辦法》第7條1、2項(xiàng)、第9條1、2項(xiàng)、第11條1、2項(xiàng)對資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是交叉的，可以整體理解，作為判斷轉(zhuǎn)包掛靠及違法分包的標(biāo)準(zhǔn)。

　　也是說，對于任何一個(gè)施工主體，無論是總承包人、獨(dú)立承包人，還是專業(yè)分包人、勞務(wù)分包人，合規(guī)資質(zhì)應(yīng)同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

　　(10)施工主體自己有相應(yīng)資質(zhì)。

　　(11)施工主體沒有借用其他單位資質(zhì)。無論借出單位的資質(zhì)比自己高、相同還是低，只要借用就是違法。

　　5、主體過多了

　　實(shí)施主體出現(xiàn)了不該出現(xiàn)的人是工程聯(lián)營的重要特征。《認(rèn)定辦法》第7條1、2項(xiàng)、第9條1至6項(xiàng);第11條1至4項(xiàng)對主體的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是交叉的，可以整體理解，作為判斷轉(zhuǎn)包掛靠及違法分包的標(biāo)準(zhǔn)。

　　也是說，對于任何一個(gè)施工主體，合規(guī)主體應(yīng)同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

　　(12)施工主體是“發(fā)包人——承包人——勞務(wù)分包人”、“發(fā)包人——總承包人——專業(yè)分包人——勞務(wù)分包人”、“發(fā)包人——獨(dú)立承包人——專業(yè)分包人——勞務(wù)分包人”三大法定剛性架構(gòu)中某一個(gè)架構(gòu)中的一個(gè)主體。

　　(13)涉及專業(yè)分包的，專業(yè)分包同時(shí)具備兩個(gè)條件，一是非主體結(jié)構(gòu)，鋼結(jié)構(gòu)除外;二是合同約定可分包或者發(fā)包人同意分包。

　　6、價(jià)格不合理

　　承包人將管理費(fèi)外工程價(jià)款全付給了他人是工程聯(lián)營的重要特征?！墩J(rèn)定辦法》第7條5項(xiàng)、第9條7項(xiàng)，特別是“勞務(wù)分包單位…還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的”屬于違法分包，是對價(jià)格的要求，可以整體理解，作為判斷轉(zhuǎn)包掛靠及違法分包的標(biāo)準(zhǔn)。

　　也是說，對于任何一個(gè)合法施工主體，無論是總承包人、獨(dú)立承包人，還是專業(yè)分包人，只有他付給下一級合法主體的價(jià)款是合理的才是合規(guī)的，即應(yīng)該同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

　　(14)施工單位賺的不僅僅是管理費(fèi)。施工單位應(yīng)該盡合同約定管理義務(wù)，對工程實(shí)施結(jié)果承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能只向下一級合法主體收取一定金額或比例的管理費(fèi)，代付相關(guān)稅費(fèi)。

　　(15)勞務(wù)分包沒有收取主要材機(jī)價(jià)款。材機(jī)指主要建筑材料、周轉(zhuǎn)材料和大中型施工機(jī)械設(shè)備。如勞務(wù)分包人代上一次合法施工主體購買租賃主要材機(jī)，就有了收取主要材機(jī)款的嫌疑。

　　現(xiàn)狀不容樂觀，處罰相當(dāng)嚴(yán)峻。按照上述六類15種相互獨(dú)立的承包人違法行為情形一一對照，一一排除，一一糾正，無論在檢查正來臨前，還是已被責(zé)令整改、停業(yè)整頓，施工企業(yè)就能做好自查自糾工作，預(yù)防和控制查處風(fēng)險(xiǎn)了。

　　(作者單位：上海市建緯律師事務(wù)所 汪金敏)

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