如何把控合同中主體資格的審查

發(fā)布日期：2015-08-18來源：編輯：李波

[摘要]

　　 文/何 葉 耿朝輝

　　 合同審查是合約管理中的一項重要工作。主要是對合同進行技術、經濟和法律三方面的審查。在法律審查中，主要是從法律方面為企業(yè)簽訂合同進行法律把關，確保企業(yè)簽訂的合同選擇最佳方式實現(xiàn)合同目。筆者在實際合同管理工作中，對于合同主體審查方面積累了一些經驗并結合相關專業(yè)知識做了總結。希望通過此文可以對施工企業(yè)審查相關合同時起到幫助，避免在簽約、履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議。

　　 主體資格符合法律規(guī)定是合同有效的必要條件。我國《合同法》第9條規(guī)定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。即在合同關系中，不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力，還需要雙方均應具有簽訂施工合同或分包分供合同、服務合同的相應能力和資質。因此，施工企業(yè)合同管理中的合同主體資格審查，相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性。這也要求了施工企業(yè)在進行審查時，既要在其交易的上游發(fā)包人的主體資格上予以審查，保證施工總承包合同(或施工總承包管理)的合法合規(guī)性;還要審查自身承接工程的資格;確保在其交易的下游分包、分供、服務商的主體資格上予以審查，保證其有效服務施工總承包合同(或施工總承包管理)合同。本文重點討論下游的分包、分供、服務商的主體資格審查。

　　 建設工程合同管理中分包主體資格的審查

　　 我國的建筑業(yè)自推行項目管理體制改革以來，形成了以施工總承包為龍頭，專業(yè)施工企業(yè)為骨干，勞務作業(yè)為依托的企業(yè)組織結構型式。按照我國《建筑法》的規(guī)定，除主體結構不得分包外，施工總承包企業(yè)可以將其承包的工程進行分包。在審查分包方的主體資格時，需要注意以下幾個問題。

　　 分包方是否具備法人資格。在審查分包方時主要審查其是否依法成立;審查其是否有必要的財產或經費;審查其是否有自己的名稱、組織機構或場所;審查其是否超越經營范圍;審查其是否有與簽訂合同相適應的注冊資金;審查其能否獨立承擔民事責任;審查其是否進行了年檢，對于不具備法人資格卻以法人資格名義簽訂合同的應拒絕與其簽約。鑒于目前假證泛濫、在確認其是否具有法人資格時，可借助全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進行查詢確認并核實相關信息。

　　 《建筑法》規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質證書的條件，因此自然人不能成為施工合同的合格主體。其不但沒有資格進行建設工程專業(yè)分包，也沒有資格進行勞務分包。建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》中，明確指出“至2008年6月底，所有企業(yè)進行勞務分包，必須使用有相應資質的勞務企業(yè)，禁止將勞務作業(yè)分包給包工頭”;住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市[2014]118號)第9條規(guī)定，施工單位將工程分包給個人的，視為違法分包。因此不應與自然人簽訂建筑分包合同。

　　 　　審查分包人資質類別和等級。根據(jù)《建筑法》第13條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于施工企業(yè)注冊的經營范圍、資質類別和等級的不同，在簽訂施工分包合同前，應認真審查分包方的資質種類和等級。

　　 住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》、《關于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質標準的通知>》將施工企業(yè)的資質劃分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務三個序列。根據(jù)文件規(guī)定，施工總承包資質的企業(yè)可以將專業(yè)工程依法進行分包，對設有資質要求的專業(yè)工程進行分包時，應分包給具有相應專業(yè)承包資質的企業(yè)。

　　 在《專業(yè)承包序列資質標準》中，各專業(yè)的等級劃分的級別數(shù)量上是不完全相同的，既有分為一級、二級、三級的，也有專業(yè)承包資質不分等級的。在分包給專業(yè)承包企業(yè)工程時，對其專業(yè)承包資質需要加以注意，一級企業(yè)均可承擔其專業(yè)范圍內的專業(yè)工程，但在選用一級以下等級的專業(yè)承包企業(yè)時則需要做一定的判別。在判別標準中，既有以合同額作為判別標準的，也有以工程專業(yè)等級、建筑面積、長度(此處不作列舉)等作為判別標準的。比如防水防腐保溫工程專業(yè)承包二級資質企業(yè)，可承擔單項合同額300萬元以下建筑防水工程的施工，單項合同額600萬元以下的各類防腐保溫工程的施工，是以合同額作為承包工程范圍判別標準的。再如消防設施工程專業(yè)承包資質二級資質企業(yè)，可承擔單體建筑面積5萬平方米以下的下列消防設施工程的施工：(1)一類高層民用建筑以外的民用建筑;(2)火災危險性丙類以下的廠房、倉庫、儲罐、堆場，則是以建筑面積加專業(yè)工程類別兩個標準一并使用作為判別標準的。那么在選用這些企業(yè)時，就需要對擬分包工程的工程范圍與擬分包企業(yè)資質等級承包范圍進行認真的比較，而一旦將工程分包給不具備相應資質的單位，我們施工總包單位將面臨《建筑法》第67條中的法律責任，即“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書”。

　　 在簽訂合同時，還要確認專業(yè)分包商資質的有效性。這種情形主要是某些專業(yè)承包企業(yè)已不具備或者不符合專業(yè)承包資質的標準，建設行政主管部門依據(jù)法律法規(guī)將其承包資質撤回，這些撤回通知通常是通過建設行政主管部門官方網站發(fā)布的，涉事企業(yè)有時不會將紙質資質證書送回建設行政主管部門，而繼續(xù)以其有相應資質來承接工程，作為施工總承包單位如果將專業(yè)工程分包給此類企業(yè)，仍將面臨《建筑法》第六十七條中的法律責任。因此為避免與已撤回資質企業(yè)簽訂合同，須在建設部全國建筑市場監(jiān)管與誠信發(fā)布平臺或地方住建委網站進行查詢確認。

　　 審查分包人的安全生產許可證。建筑施工企業(yè)既要持有安全生產許可證，還要保持其在有效期內。住建部《關于印發(fā)<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)>的通知》(建市[2014]118號)中明確規(guī)定，把工程分包給不具有安全生產許可證的施工單位的行為屬于違法分包。國務院《安全生產許可證條例》第2條規(guī)定，“國家對礦山企業(yè)、建筑施工企業(yè)和危險化學品、煙花爆竹、民用爆破器材生產企業(yè)(以下統(tǒng)稱企業(yè))實行安全生產許可制度。企業(yè)未取得安全生產許可證的，不得從事生產活動。”，第9條規(guī)定“安全生產許可證的有效期為3年。安全生產許可證有效期滿需要延期的，企業(yè)應當于期滿前3個月向原安全生產許可證頒發(fā)管理機關辦理延期手續(xù)。”，因此，在分包給專業(yè)承包人時，應查驗其是否取得了安全生產許可證及其是否在有效期內。此類信息可在地方住建委的網站查詢，如北京市住建委網站查詢中心即可查證安全生產許可證取證情況。

　　 中央、外地企業(yè)在建設工程所在地備案問題。在分包時，除了面對建設工程所在地本地企業(yè)，有時還要分包給外地企業(yè)或中央企業(yè)，這就需要分包企業(yè)在建設工程所在地進行備案，在這方面，各地均出臺了一些規(guī)定或辦法，如北京市的《北京市人民政府關于外地建筑企業(yè)來京施工管理暫行規(guī)定》、安徽省建設廳的《關于做好外省建筑業(yè)、監(jiān)理企業(yè)進皖資質備案工作的通知》(建管函[2006]320號)、河南省住建廳的《關于印發(fā)外省進豫建筑業(yè)企業(yè)登記備案管理辦法的通知》(豫建建〔2013〕15號)等，不辦理備案是不允許開展建設工程活動的。另外根據(jù)營業(yè)稅的有關規(guī)定，建設工程營業(yè)稅的納稅地點為應稅勞務的發(fā)生地，如不辦理備案，也有可能無法取得完稅憑證、辦理分包退稅，因此在審查這類企業(yè)時，應注意其是否辦理了建設工程所在地的備案，并符合年度檢查要求。

　　 建設工程合同管理中材料設備類供應商主體資格的審查

　　 在審查材料設備供方主體時，審查的主要內容與前文提到的分包方是否具備法人資格內容基本一致，在此不再贅述。但要在以下方面仍需予以注意：

　　 審查其是否有與簽訂合同金額相適應的注冊資金。由于材料設備供方可能是個體戶，也可能是企業(yè)公司，隨著國家鼓勵交易、鼓勵投資，注冊資本金的門檻越來越低，這些企業(yè)或個體戶還不一定能夠繳足資本金，存在支付的合同預付款與材料供應商注冊資本金不匹配的交易風險，因此在和這些企業(yè)交易時應予以辨別，需要在合同的付款條款上予以處理。如在預付款條款上予以設計，可適當降低付款比例或不支付預付款，以此來避免意外情況的發(fā)生，如攜款潛逃、出現(xiàn)糾紛其不具備承擔責任能力等情形。

　　 主體適格性的問題——分公司是否可以作為簽約主體。如果簽約對方是一家依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，那么簽約、履行合同基本不存在問題。如果簽約對方是未依法設立的分支機構，那么最好還是與設立該分支機構的法人直接簽約，以避免不必要的糾紛。另外，在簽訂合同主體為分公司的情況下，最好由對方提供其母公司的授權性文件以作保障。

　　 有關分供方為代理商資格問題。在建筑業(yè)的材料設備中，有些材料設備可以從生產廠家直接采購，有些則只能從代理商采購，在代理方式上有的是級別代理，有的是區(qū)域代理，而代理的形式不同則其銷售權限也不同。在和這些材料設備的供應商簽訂合同時，要查驗其代理資格，是否是本區(qū)域的代理商，以免因代理資格影響供貨甚至影響工程進度。

　　 建筑機械和周轉材料租賃類合同主體資格的審查

　　 在建設工程施工中，主要租賃的是大型施工機械和周轉材料，大型施工機械包括塔式起重機、施工升降機、挖掘機等;建筑周轉材料，是指在建筑工程施工過程中，能保障施工安全和施工便利，在施工結束后能與建筑物分離的施工用料，比如鋼管、扣件、鋼模等材料。

　　 在審查材料設備供方主體時其審查的主要內容與前文提到的分包方是否具備法人資格內容基本一致。但要在以下方面仍需予以注意：

　　 當前從事建筑周轉材料租賃的市場主體主要為個體工商戶性質和個人獨資企業(yè)的建材租賃部、建筑設備租賃站等，也有自然人、合伙企業(yè)和具有法人資格的公司在從事建筑周轉材料的租賃業(yè)務。在審查此類企業(yè)時，主要審查其是否進行了稅務登記，以免在后續(xù)支付時因出租方不能出具發(fā)票而影響合同的履行。從事建筑周轉材料租賃的多屬個體性質，因此特別需要注意出租方的信譽情況，通過使用合格供方降低交易成本。

　　 建設工程合同管理中招標代理、造價咨詢合同主體資格的審查

　　 除了上述的專業(yè)分包商、勞務分包商、銷售商和租賃商的審查外，在建設工程施工過程中還需對專業(yè)分包或材料設備以招投標的方式確定，這樣還會產生招標代理合同或造價咨詢合同。這兩類主體資格審查主要內容與前文提到的分包方是否具備法人資格內容基本一致。但還要注意以下幾個方面：

　　 招標代理機構的業(yè)務承接范圍。《工程招標代理機構資格認定辦法》(建設部部令第154號)第五條規(guī)定“工程招標代理機構資格分為甲級、乙級和暫定級。甲級工程招標代理機構可以承擔各類工程的招標代理業(yè)務。乙級工程招標代理機構只能承擔工程總投資1億元人民幣以下的工程招標代理業(yè)務。暫定級工程招標代理機構，只能承擔工程總投資6000萬元人民幣以下的工程招標代理業(yè)務。”,對于乙級和暫定級企業(yè)要審查其能否承擔擬代理業(yè)務。

　　 造價咨詢機構的業(yè)務承接范圍。《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法(建設部部令第149號)第19條 “工程造價咨詢企業(yè)依法從事工程造價咨詢活動，不受行政區(qū)域限制。甲級工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類建設項目的工程造價咨詢業(yè)務。乙級工程造價咨詢企業(yè)可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設項目的工程造價咨詢業(yè)務。”，對于乙級企業(yè)要審查其能否承擔擬咨詢業(yè)務。

　　 以上是我們對于合同主體審查方面經驗和知識的總結，只有不斷做好主體資格審查的知識管理，特別是在當前“工程質量治理兩年行動”期間，通過有效的合同主體審查方式和手段將不合格的主體排除在外，從而減少或避免在簽約、履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高總包合同履約率，實現(xiàn)合同目的，保證工程質量、安全。

　　 (作者單位：北京國際建設集團有限公司)

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