合同風險的形成與動態(tài)化解

發(fā)布日期：2020-04-20來源：本站編輯：張世輝

[摘要]

文/張旗

　　如果就某類案件猜個啞謎：案件標的大、訴訟請求多、法律法規(guī)及相關規(guī)定繁雜、疑難問題眾多、技術門檻高、處理周期長、無效合同比例高、服判率低、發(fā)改率高……恐怕不及念完題目，大家即可揭曉答案：建設工程施工合同糾紛。因以上特色，建設工程施工合同糾紛位列商事爭議解決難度第一等。訴諸法律程序意味著風險凸顯、劍拔弩張，而風險來源于合同，本文中筆者從合同形成及履約過程探討施工企業(yè)的風險管理之道。

簽約階段的合同風險管理

　　 施工企業(yè)承受風險能力并不強，因此應當從市場獲取階段的風險源頭加強風險預警預控能力，及早識別、調整各類合同風險因素。合同一旦簽訂，前期商務風險就會形成合同條款固有風險。

　　 避免投標報價錯誤。施工總承包模式下，多采用工程量清單報價方式進行招投標。發(fā)包人提供模擬工程量清單招標，承包人依據(jù)清單填寫報價后投標，中標后形成簽約合同價。施工合同通常也會將標價的工程量清單作為附件。由于多方面的原因，投標人或者施工合同中的工程量清單經(jīng)常會出現(xiàn)漏項、少算等情況，最終導致發(fā)包人與承包人之間出現(xiàn)較大爭議。如果項目采用圖紙包干的固定總價方式，同時招標文件中規(guī)定了對投標人較為嚴苛的清單審查義務，投標人將面臨較大的價格風險。

　　 因此，投標過程中投標人必須認真閱讀圖紙和招標人的招標文件、補遺書、答疑、答疑補充等開標前的文件對照工程量清單數(shù)量進行全面復核，對發(fā)現(xiàn)的數(shù)量差額與缺項，投標人必須以書面形式通知招標人檢查，除非招標人以補遺函或答疑補充的形式予以更正，所提供的分部分項工程量清單數(shù)量不允許自行調整，若投標人認為招標人提供工程量清單數(shù)量存在差額與缺項且招標人未以補遺函或答疑補充形式給予更正，投標人應在投標報價過程中另行補充編制分部分項清單偏離表予以調整。如投標書中未補充編制分部分項清單偏離表或偏離表中未完整列出分部分項偏離內容，則投標人不能再以提供的工程量清單存在差額與缺項為由提出增加費用。

　　 至于清單標價錯誤（如報價過低）問題，則屬于投標人自身過錯造成的商務風險，除非后期達成合同變更，否則并無回旋空間。若在投標截止日期前發(fā)現(xiàn)錯誤，也可以撤回投標。

　　 認真評估投標風險條件。招標文件中往往包含一些具有明顯的或隱含的對承包商不利的合同風險條款。承包商在投標報價時，應當對項目可能遇到的風險因素有全面深刻的了解，并在投標報價中予以考慮。

　　 招標文件中的風險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是明確規(guī)定承包商應承擔的風險范圍。如材料價格上漲在基準價5%以內的不予調整，工程變更在5%的合同金額內不予任何補償。二是合同條文不全面，不完整，合同雙方責權利關系不清楚，承包合同在執(zhí)行過程中會導致雙方發(fā)生分歧，最終導致承包商的損失。三是業(yè)主為轉移風險單方面提出過于苛刻、責權利不平衡的合同條款。如合同中規(guī)定“業(yè)主對由于第三方干擾造成的工程拖延不負責任”，這實際上把第三方干擾造成的工程拖延的風險轉嫁給了承包商。再如，規(guī)定“因不可抗力事件導致承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔”，則受到新冠肺炎疫情影響的項目，承包人不得索賠停工損失。

　　 另外，在工程總承包項目中，承包商需要負責設計工作，因此對設計標準更新的風險引起充分重視。若投標時按照舊標準設計，工程實施過程中執(zhí)行更新后的標準可能實際造價大幅增加。這就需要承包商應及時掌握各類標準規(guī)范的更新情況，投標時應對規(guī)范標準發(fā)生變化的風險對招標人進行充分提示。如承包商事先知道標準規(guī)范將在項目工期內發(fā)生變化，但未在投標價格中予以考慮或向招標人進行澄清，則因標準變化造成的后果承擔可能產(chǎn)生分歧。

　　 關注施工合同具體條款。法律審查是合同法律風險防控的重要舉措，具有風險事前控制和風險預警的雙重功能。施工企業(yè)在合同簽訂前應當充分重視法律評審意見，積極落實法律審查意見，奠定合同風險管理的基礎。結合施工合同的具體條款，法律審查工作應當重點關注：關注合同主體是否適格；關注承包商重大、關鍵的合同權利和義務；關注合同相對方履行核心義務是否附條件、附期限；關注違約責任公平分配；關注主要商務風險。

　　 法律評審的本質是對合同文件固有風險的預警和能動反應，是風險源頭防范的必然要求。其目的和作用在于有效防控企業(yè)運營的重大風險源，使源頭風險處于低位狀態(tài)。

履約階段的合同風險管理

　　 受制于行業(yè)環(huán)境、市場地位，非低價無以中標，施工企業(yè)很難在招投標階段爭取到完全有利的商務條件,但在無先手優(yōu)勢的惡劣環(huán)境中，施工企業(yè)仍然可以錘煉出履約創(chuàng)效、索賠盈利的生存技能。

　　 以合同為中心進行技術交底。筆者在代理施工企業(yè)處理爭議時，遇到的普遍場景是管理人員并不熟悉合同內容，談到具體問題便匆忙找出原始合同文件翻看。這樣暴露了一個問題: 合同簽約后未做合同交底，管理人員不熟悉合同條款，脫離合同實施管理。

　　 實際上，合同交底對化解前期合同風險的化解起著至關重要的作用。合同交底是以合同分析為基礎、以合同內容為核心的交底工作，因此涉及合同的全部內容，特別是關系到合同能否順利實施的核心條款。對于合同存在的重要風險，簽約人員應進行充分提示，會同商務合約、法律、工程管理部門研究風險應對措施，并形成策劃案。之后，交底人員對合同履行人員進行宣貫，將策劃制定的風險化解措施落實到各級執(zhí)行人員的合同活動中。

　　 從實務經(jīng)驗來看，法務人員對自己企業(yè)的業(yè)務流程和內部管理程序較為熟悉，同時經(jīng)常接觸到法律爭議，可將其他項目的后端問題解決思路延伸到本項目合同履行過程。因此，法務人員最具備合同交底的能力。

　　 利用動態(tài)風險變化，尋找變更合同機遇。合同一旦簽訂，前期商務風險就會轉化為合同條款固有風險，也稱靜態(tài)風險。履約過程中，風險在履約階段體現(xiàn)的是過程中的風險變化，我們稱之為動態(tài)風險。施工企業(yè)可在風險變化過程中尋找合同條件調整的機遇。

　　 延期開工達90天?！督ㄔO工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201) 通用條款第7.3.2條（13版示范文本亦如此）約定：“除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內發(fā)出開工通知的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。發(fā)包人應當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”該條款賦予承包人在延期開工達90天的條件下選擇變更或解除合同的權利。

　　 項目的開工建設并未一帆風順，實踐中往往會因多種因素延期開工。此時，施工企業(yè)的原有施工組織計劃、資金使用計劃收到干擾，可以引用上述條款，以合同履行的客觀條件發(fā)生重大變化為由，主張調整合同商務條款。如果發(fā)包人拒絕接受調整要求，承包人也可以解除合同為撒手锏迫使其接受。考慮到工期進展進一步延遲及增加額外成本，發(fā)包人不會輕易選擇解除合同，在談判過程中，承包人就會占有價格調整的優(yōu)勢地位。

　　 非承包人原因工期延誤。固定價合同中，非因承包人原因導致工期延誤時，承包人也可以要求發(fā)包人調價。《合同法》第113條及第283、284條分別規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、 設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以……有權要求賠償停工、窩工等損 失”“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當……賠償承包人因此造成的……損失和實際費用”。

　　 江蘇市發(fā)布的《關于蘇州市建設工程材料差價調整的指導意見》（蘇建價（2009）10號文）中便規(guī)定“由于發(fā)包方原因，造成工期拖延的，在拖延期間，價格上漲產(chǎn)生的差價由發(fā)包人承擔，價格下跌產(chǎn)生的差價由承包人受益；由于承包人原因，造成工期拖延的，在拖延期間，價格上漲產(chǎn)生的差價由承包人承擔，價格下跌產(chǎn)生的差價由發(fā)包人受益”。而廣東省高級人民法院在《廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要》亦明確指出“逾期竣工的，延誤工期期間的建筑材料價格變動的風險，由對工期延誤有過錯的一方承擔；雙方均有過錯的，按過錯大小分擔損失”。

　　 出現(xiàn)不可抗力、情勢變更情形。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

　　 2020年春節(jié)期限出現(xiàn)的新冠病毒肺炎疫情也屬于不可抗力、情勢變更情形，承包人有權主張變更合同。如2020年2月13日，江蘇高院即出臺《江蘇省高級人民法院關于為依法防控疫情和促進經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務保障的指導意見》第5條提及：“依法妥善審理與疫情防控有關的合同糾紛案件。合同成立后因疫情形勢或防控措施導致繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人起訴請求變更或者解除合同的，可以適用合同法關于情勢變更的規(guī)定，因合同變更或解除造成的損失根據(jù)公平原則裁量。”

　　 合同風險并非一成不變。在充分熟悉合同風險和法律規(guī)則的前提下，承包人可以在履約過程中尋找談判機遇，爭取合同變更。對于大部分發(fā)包人來講，工期是首要的管控目標。承包人掌控施工現(xiàn)場期間，將工期索賠運用得當，可以化解前期合同條件風險。

　　 作者單位：泰和泰（深圳）律師事務所

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