待到山花爛漫時，她在叢中笑 ——我國工程索賠管理難點(diǎn)與展望

發(fā)布日期：2015-09-23來源：編輯：李波

[摘要]

　　 文/汪金敏

　　說起國內(nèi)工程索賠，我不由得想起毛澤東的詞《卜算子•詠梅》，“風(fēng)雨送春歸，飛雪迎春到。已是懸崖百丈冰，猶有花枝俏。俏也不爭春，只把春來報。待到山花爛漫時，她在叢中笑”。

　　 工程索賠管理現(xiàn)狀：“已是懸崖百丈冰，猶有花枝俏”

　　 一葉障目，不見森林。工程索賠管理的現(xiàn)狀，既要橫向看，從國內(nèi)工程索賠發(fā)展脈絡(luò)來看;又要縱向看，比較各類施工企業(yè)做法，從房建到公路，從國企到民企。可以從三方面來概括工程索賠管理現(xiàn)狀：

　　 引進(jìn)國際慣例后學(xué)習(xí)充分但消化不足。20多年前，我們從魯布革工程開始，開始了解到FIDIC和工程索賠。在前10多年里，我們主要是在學(xué)習(xí)國際工程索賠經(jīng)驗(yàn)，并進(jìn)行理論探討。代表性書籍有：1993年成虎等編寫的《建設(shè)工程合同管理與索賠》、1996年梁鑑編寫的《國際工程施工索賠》。1998年，我做定量索賠研究，結(jié)合工程費(fèi)用項目構(gòu)成穩(wěn)定性及費(fèi)率規(guī)定性，在核心期刊發(fā)表了《我國工程延誤費(fèi)用索賠計算方法的研究》。這一階段以1999年《合同法》及GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》頒布并實(shí)施為結(jié)束標(biāo)志。

　　 《合同法》及99版示范文本頒布后，工程索賠進(jìn)行全面實(shí)踐階段。這10多年也正是我從事一線索賠的10多年，我代理數(shù)以百計的工程案件，典型如作為首席律師代理的被媒體稱為中國工程索賠第一案的河北唐曹高速公路工程訴訟案(索賠標(biāo)的達(dá)5.88億)。2002年，李武倫就小浪底工程索賠編寫了《建設(shè)工程合同與索賠》一書。2009年，我精煉數(shù)百工程判例，編寫了《工程索賠100招》一書。6年以來，該書是《當(dāng)當(dāng)網(wǎng)》銷量第一和好評第一的工程索賠書籍。

　　 盡管如此，至今扎根國內(nèi)實(shí)務(wù)的書籍甚至還沒有學(xué)習(xí)國際慣例的書多，顯示國內(nèi)工程索賠實(shí)務(wù)消化不足。但問題是，工程索賠本質(zhì)是合同和法律問題，法庭和仲裁庭裁定國內(nèi)工程索賠爭議依據(jù)是雙方合同、國內(nèi)法律、國內(nèi)示范文本、定額和清單規(guī)范，而國際慣例幾乎沒有用武之地。

　　 總體索賠意識薄弱、實(shí)務(wù)水平低。首先，索賠意識薄弱。國內(nèi)法治環(huán)境不太好，合同往往不能認(rèn)真執(zhí)行，人們習(xí)慣于搞好關(guān)系，不習(xí)慣用合同與索賠手段解決問題，甚至大多數(shù)承包人不敢向發(fā)包人提出合理的索賠要求。

　　 其次，索賠實(shí)務(wù)水平低下。許多承包人不知道如何準(zhǔn)備索賠資料。許多發(fā)包人沒有簽證就不給追加價款。許多造價事務(wù)所不知道如何審核經(jīng)濟(jì)索賠。比如，在某仲裁中，對我代表承包人主張的拖延支付進(jìn)度款導(dǎo)致的窩工降效損失，某國內(nèi)一流造價事務(wù)所死活不肯審，因?yàn)閺膩頉]審過，審核結(jié)論為無法審核。在我說服仲裁庭后，在仲裁庭要求下，該造價事務(wù)所才勉強(qiáng)同意，最終按照我提出的工效時段比較法出具了修正意見。

　　 最后，索賠管理流于形式。目前，大多數(shù)企業(yè)成立了專門合同管理或索賠部門，但部門配置不完備，管理制度不能落實(shí)，對索賠過程缺乏有效地控制和監(jiān)督。

　　 以上情況使得索賠成效不顯著，根本達(dá)不到國際承包商動輒造價20%的索賠額。這也導(dǎo)致施工企業(yè)低中標(biāo)也低結(jié)算，特別是土建類、基礎(chǔ)設(shè)施類施工企業(yè)，利潤微薄，多年一直徘徊在1%左右。

　　 嘗試中的商務(wù)管理、二次經(jīng)營和其他做法。在中國建筑旗下許多企業(yè)，正在借鑒自國際一流承包商的商務(wù)管理制度，并將商務(wù)管理納入風(fēng)險管理及內(nèi)部控制，成為企業(yè)運(yùn)行的有機(jī)制度。商務(wù)管理制度的核心就是全過程的工程索賠。商務(wù)管理制度中，設(shè)置商務(wù)管理部門、規(guī)范商務(wù)管理流程和操作指引，制定強(qiáng)有力的商務(wù)管理獎勵與處罰。一個工程，一份商務(wù)策劃報告、一份商務(wù)動態(tài)調(diào)整表，一名商務(wù)經(jīng)理。

　　 在中鐵集團(tuán)內(nèi)部，正在大力全面推行二次經(jīng)營。所謂二次經(jīng)營，也就是變更索賠。中鐵建十三局董事長雷升祥認(rèn)為：“一次經(jīng)營是創(chuàng)效的前提，二次經(jīng)營是創(chuàng)效的關(guān)鍵，三次經(jīng)營創(chuàng)效的基礎(chǔ)。特別是二次經(jīng)營，要研究政策，用激勵促動;要找準(zhǔn)立足點(diǎn)，把握時機(jī);要學(xué)會變更和索賠，要讓經(jīng)營創(chuàng)效工作貫穿項目管理全過程。”

　　 一些民企企業(yè)雖然不及中建及中鐵系統(tǒng)完整，但有許多行之有效的索賠土方法。比如，浙江民企中流行的三把斧頭：按送審價結(jié)算、按白合同結(jié)算、按簽證結(jié)算等。又比如，先談合同再簽約、民工討債法、停工索賠法，甚至還有創(chuàng)造性的索賠做法，比如單價合同不報價索賠法、合同解約盈利法等。

　　 總結(jié)上述優(yōu)秀做法，在《工程索賠100招》中，我提出了全過程索賠理念及索賠管理體系，在近來6年的講學(xué)中，我進(jìn)一步總結(jié)出來了從一次經(jīng)營到四次經(jīng)營的工程索賠四個階段，以及從機(jī)會到簽證的工程索賠四個步驟。

　　 可見，在總體情況不佳的背景下，優(yōu)秀的甚至創(chuàng)造性的索賠管理做法的星星之火正在呈現(xiàn)燎原之勢。正是所謂“已是懸崖百丈冰，猶有花枝俏”。

　　 工程索賠管理難點(diǎn)：“風(fēng)雨送春歸，飛雪迎春到”

　　 上述不佳的工程索賠管理現(xiàn)狀是如何形成的?為什么工程索賠貫徹15年了還沒有實(shí)質(zhì)性的突破呢?因?yàn)楣こ趟髻r管理遇到了實(shí)實(shí)在在的困惑和困難：索賠是什么，和變更、簽證有何區(qū)別;索賠到底有沒有用，能不能用;如何進(jìn)行索賠，搞定發(fā)包人不就行嗎;誰能組織索賠，誰愿意組織索賠。針對這些困惑和困難，我認(rèn)為施工企業(yè)可以從如下四個方面予以解決：

　　 擺正索賠地位，融入商務(wù)管理。首先，選擇廣義索賠范圍。除了順延工期外，索賠不僅僅指狹義的補(bǔ)償損失，更指廣義的追加價款。狹義的“補(bǔ)償損失”適用范圍太小，使用頻率遠(yuǎn)不如工程變更等，是被閹割的索賠。廣義的“追加價款”包括工程變更、經(jīng)濟(jì)索賠及其他價格調(diào)整情形，是實(shí)質(zhì)意義上的索賠。國際慣例中，工程索賠主流定義也是指后者，比如見N.G.Bunmi的專著《The FIDIC Form of Contract》第236頁。

　　 造成過去15年工程索賠管理困難的重要原因是GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》選擇了狹義的索賠概念。該文本通用條款第1.21款規(guī)定“索賠：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和(或)工期順延的要求”。這一狹義概念一直沿用至今。比如，GB50500-2013《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第2.0.23款還是這樣規(guī)定的。這造成工程索賠在實(shí)務(wù)中“門可羅雀”，工程變更門前倒是“車水馬龍”。

　　 值得欣慰的是，工程索賠狹義概念正被拋棄，實(shí)質(zhì)索賠重新啟用了。2007年國家發(fā)改委等九部委制定的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》通用合同條款第23.1款，2013年GF-2013-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》第19.1款均規(guī)定，索賠指追加價款和順延工期。

　　 其次，區(qū)分索賠與簽證。工程簽證和工程索賠本不是同一體系下兩個概念。工程索賠源于市場經(jīng)濟(jì)和國際慣例，是追加價款的“大門”。工程簽證源于計劃經(jīng)濟(jì)和國內(nèi)原創(chuàng)，是追加價款的“后門”。然而，在全面推行合同和市場經(jīng)濟(jì)的今天，走“后門”的工程簽證仍廣泛使用，甚至GB50500-2013《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》還為定制了定義和程序。從施工單位角度看，工程簽證是工程索賠的有益補(bǔ)充，是工程索賠的載體和結(jié)果，有簽證可直接追加價款，沒有簽證也可索賠追加價款。

　　 最后，將工程索賠融入商務(wù)管理。工程索賠是商務(wù)管理手段，商務(wù)管理是工程索賠的載體。我總結(jié)了商務(wù)管理的四個階段。其中，一次經(jīng)營階段以合理低價獲取工程，二次經(jīng)營階段通過變更調(diào)價追加價款，三次經(jīng)營階段通過材料管理及分包管理降低成本，四次經(jīng)營階段通過結(jié)算及訴訟收回工程款。該四個階段核心就是廣義的全過程索賠管理。

　　 宣傳成功案例、強(qiáng)化索賠意識。工程索賠能否成功，關(guān)鍵在于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，而不在書本知識。類似工程的，特別是本企業(yè)工程的，成功案例的宣傳，將會大大強(qiáng)化相關(guān)人員的索賠意識，樹立索賠可以創(chuàng)造良好效益的信心。而強(qiáng)烈的索賠意識，敢于索賠，又會促成工程索賠的成功。從而形成良性循環(huán)。我到企業(yè)做內(nèi)訓(xùn)時，都會要求企業(yè)提供內(nèi)部成功或失敗的案例，并盡量引用，效果往往比講外部案例好許多。

　　 施工企業(yè)應(yīng)該挖掘和建立自己的索賠案例庫，不斷總結(jié)專業(yè)領(lǐng)域的索賠經(jīng)驗(yàn)，從而形成自身的競爭力。比如，有的公路施工企業(yè)，索賠案例已細(xì)化到各個分部分項工程，比如土方工程如何索賠。

　　 找機(jī)會、全資料、早發(fā)函、促簽證。既要敢于索賠，更要善于索賠。無論哪一種類型的索賠，善于索賠無外乎以下我提出的如下四個步驟：

　　 其一、找到機(jī)會。有關(guān)追加價款的索賠機(jī)會主要來源于七個方面：工程變更、清單偏差，環(huán)境變化、額外損失、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價、合同漏洞、法律強(qiáng)制等。每個方面又可分為劃分為多種情況。比如，針對單價合同的清單偏差可分為缺項、錯項、錯量等三種情況。又比如，環(huán)境變化可以分為價格波動、法律變動、不利地質(zhì)等情況。這些機(jī)會可以分為主動性機(jī)會和被動性機(jī)會。被動性機(jī)會是由干擾事件引起，相對容易識別，但發(fā)包人往往在合同中及發(fā)生時已采取的控制措施，盈利空間不大。主動性機(jī)會需要承包人主動去發(fā)掘、去創(chuàng)造，往往可以做到出其不意，攻其不備的效果，盈利空間大。從管理上來說，采取招標(biāo)文件漏洞分析、商務(wù)策劃、商務(wù)交底，商務(wù)動態(tài)跟蹤等方法，就更容易找到機(jī)會。

　　 其二、收全資料。索賠資料的收集是十分細(xì)則的工作，不同的索賠情況，所需要的資料就不同。比如，設(shè)計變更導(dǎo)致工期延誤的工期索賠，就應(yīng)該至少提供進(jìn)度計劃、變更指令、來往函件、施工周報等資料，并且這些資料要能證明如下事實(shí)：上一道工序是何時完成的、本道工序應(yīng)該何時開始施工，本道工序是否在關(guān)鍵線路上;設(shè)計變更是何時下發(fā)的，相關(guān)材料設(shè)備采購需要花多少時間;設(shè)計變更是否造成的待工或者返工，待工或者返工期多長。

　　 其三、及早發(fā)函。按照合同約定的時間、對象和形式發(fā)函索賠并取得對方簽收是不能忽視的工作。在國內(nèi)相關(guān)示范文本、清單規(guī)范及部門規(guī)章中，有大量的默示條款。這些默示條款內(nèi)容是：承包人未能約定時間索賠的，視為放棄索賠權(quán)利;發(fā)包人未能在約定時間內(nèi)答復(fù)的，視為認(rèn)可承包人的索賠。一旦合同有引用了這些默示條款，承包人只要充分利用發(fā)包人審批環(huán)節(jié)長、通常難以及時回復(fù)的特點(diǎn)，做好發(fā)函工作，往往就能起到承包人索賠多少、發(fā)包人就得給多少的效果。

　　 其四、促成簽證。簽證是發(fā)包人對承包人索賠的證明簽認(rèn)。所謂證明，是指簽字內(nèi)容為情況屬實(shí)。所謂簽認(rèn)，指發(fā)包人認(rèn)可承包人一定金額或工期的索賠。如果取得發(fā)包人簽認(rèn)，就可據(jù)此要求支付價款或順延工期。如能取得發(fā)包人證明，可以大大減少證明索賠事實(shí)的難度。承包人應(yīng)該注意：如果合同對簽證人員及權(quán)限有嚴(yán)格約定的，按照該約定執(zhí)行;如果合同沒有約定的，應(yīng)該請發(fā)包人、設(shè)計人或監(jiān)理人于簽證事項相關(guān)的人員簽字，以保證簽證有效。

　　 只要落實(shí)好前三個步驟，則索賠無憂，但需要在結(jié)算或者訴訟中爭取。如果落實(shí)好了第四個步驟，更是錦上添花。但遺憾的是，承包人更擅長第四個步驟，對前三個步驟比較生疏，因此此前索賠效果不好也就很正常了。承包人不能抱著僥幸心理，跳開前三個步驟，直接進(jìn)行第四步驟。這樣風(fēng)險很大，一旦發(fā)包人不肯簽證，多半時過境遷，前三個步驟無法雪中送炭。

　　 培訓(xùn)商務(wù)人員，配套激勵指引。誰來進(jìn)行索賠?商務(wù)經(jīng)理組織索賠，公司各部門指導(dǎo)、項目部全體人員參加來進(jìn)行索賠。誰有資格當(dāng)商務(wù)經(jīng)理，同時具備造價工程師資格及律師資格，并具有八年以上索賠實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的人來擔(dān)當(dāng)。這是國際承包商的標(biāo)準(zhǔn)。問題是，國內(nèi)符合這一標(biāo)準(zhǔn)的人很少。即使用熟悉合同法和證據(jù)法來取代律師資格上述標(biāo)準(zhǔn)，一個年產(chǎn)值數(shù)十億元的施工單位，堪當(dāng)商務(wù)經(jīng)理的往往也就二三人。這也是索賠效果不佳的重要原因。

　　 培訓(xùn)商務(wù)人員是施工單位的當(dāng)務(wù)之急。如何培訓(xùn)商務(wù)人員，我建議從公司造價工程師及造價人員中培養(yǎng)。培訓(xùn)內(nèi)容可分為四塊：索賠實(shí)務(wù)、工程合同、合同法原理、證據(jù)法原理。

　　 有了合格的商務(wù)人員，還要充分調(diào)動起主觀能動性并規(guī)范其商務(wù)管理工作。如何調(diào)動起主觀能動性，無外乎激勵。提取索賠出來的效益予以獎勵，20%是通常的標(biāo)準(zhǔn)。如何規(guī)范商務(wù)管理工作，做法是指定完整商務(wù)管理操作指引、程序和表格，定期監(jiān)督評價。

　　 盡管并不容易，但一旦解決了以上工程索賠管理的難點(diǎn)，也就做到了“風(fēng)雨送春歸，飛雪迎春到”，承包人低中標(biāo)后高結(jié)算的春天就來了。

　　 工程索賠管理展望：“待到山花爛漫時，她在叢中笑”

　　 在此前工程索賠的冬日里，中建們再怎么推商務(wù)管理，不如搞定甲方更實(shí)惠;中鐵門再怎么強(qiáng)調(diào)二次經(jīng)營，鐵路部門沒錢付也白搭;浙企再怎么耍斧頭，遇到稍微懂點(diǎn)行的甲方就沒戲了。不管怎樣，工程索賠管理的種子已播下。

　　 工程索賠的春天還有多遠(yuǎn)?春天就在不遠(yuǎn)處等著我們。君不見，依法治國的“風(fēng)雨”已經(jīng)徐徐吹來。君不見，市場化改革的“飛雪”也迎面飄來。當(dāng)關(guān)系不再是工程承包市場決定性因素之時，當(dāng)發(fā)包人真正關(guān)心質(zhì)量和成本之時，當(dāng)承包人不精細(xì)化管理就無法生存之時，工程索賠管理的難點(diǎn)就不在是難點(diǎn)了，工程索賠的春花就來了。正是“待到山花爛漫時，她在叢中笑”。

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