如何有效管理項目法律風險

發(fā)布日期：2017-10-18來源：本站編輯：李波

[摘要]

文/劉進

當前，施工企業(yè)在無序競爭中已潛藏的巨大風險在持續(xù)發(fā)酵。                                                                                                                                                                                                                                                                    人民法院案件審理難度越來越大，涉案標的額越來越多，案件種類越來越復雜。掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等風險形勢依然十分嚴峻。

施工項目常見法律風險類型

項目合規(guī)性風險。項目建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證不齊全，導致合同效力存疑。施工圖紙?zhí)峁┎坏轿?、征地拆遷不到位、項目融資不到位等因素影響項目整體推進速度，施工企業(yè)存在工期延誤及窩工損失。項目未履行招投標法規(guī)定程序，導致合同被認定無效的風險。

招投標文件評審法律風險。未設(shè)置招標文件評審程序，對招標文件法律風險未充分識別，通過合同談判化解此類風險難度加大。

合同條款風險。固定價格合同未對風險范圍進行有效劃分，雙方結(jié)算時互相扯皮。結(jié)算時是否審計約定不清晰，導致結(jié)算拖延。甲方要求乙方放棄工程優(yōu)先受償權(quán)，導致乙方無法通過主張此類法定權(quán)利收回工程款。禁止施工企業(yè)停工權(quán)，封堵施工企業(yè)簽證與索賠通道。

印章管理風險。施工企業(yè)未建立起規(guī)范的印章管理機制，項目部未建立起職責不相容管理體系，印章保管、使用、登記、審核、審批、注銷等未授權(quán)于不同崗位人員，導致印章管理失控。

簽證與索賠管理風險。簽證與索賠未嚴格履行業(yè)主與施工企業(yè)簽訂合同約定的管理程序。索賠意識不強，不注重索賠時效性，導致索賠權(quán)利喪失。證據(jù)意識不強，未提前固化證據(jù)。

項目經(jīng)理表見代理風險。未建立項目經(jīng)理職權(quán)管理規(guī)則，項目經(jīng)理任意擴大行使項目職權(quán)，施工企業(yè)授權(quán)風險敞口放大。

資料管理風險。工程項目過程資料管理未設(shè)置專兼職崗位與人員，資料管理人員專業(yè)不強，資料管理體系不健全，資料管理歸口管理職責缺失。

結(jié)算書編制風險。未建立結(jié)算書示范文本，結(jié)算書內(nèi)容僅約定雙方對價款的意思表示，未對工期、質(zhì)量等其他影響工程價款的要素進行約定，存在一定的索賠風險。

掛靠或轉(zhuǎn)包風險。施工企業(yè)未對分包商是否存在掛靠或轉(zhuǎn)包進行有效識別與管控，導致分包商存在掛靠或轉(zhuǎn)包行為，最終會追究總包方連帶支付責任。

周轉(zhuǎn)材料租賃風險。施工企業(yè)與租賃商未對周轉(zhuǎn)材料違約金設(shè)定上限，導致雙方糾紛未解決期間租金持續(xù)計算，施工企業(yè)損失持續(xù)擴大。周轉(zhuǎn)材料滅失或毀損未約定替代同類周轉(zhuǎn)材料。

用工風險。項目部未經(jīng)總部許可，擅自招聘管理人員，存在未執(zhí)行勞動合同法規(guī)定的風險。施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體時，此類主體招聘的農(nóng)民工發(fā)生人身損害責任賠償對施工企業(yè)而言存在用工風險。

甲供、甲控材風險。因甲方處于談判優(yōu)勢地位，將項目盈利空間較大的分部分項工程指定給第三人承包，施工企業(yè)收取一定比例的總包管理費、總包配合費、總包服務(wù)費等。但施工企業(yè)有可能承擔項目工期、質(zhì)量、安全、文明施工等方面的責任。

農(nóng)民工管理風險。施工企業(yè)對分包單位管理不到位，導致農(nóng)民工權(quán)利受到損害，存在罷工、信訪、上訪等風險。

協(xié)助執(zhí)行風險。施工企業(yè)常常接到法院送達的協(xié)助執(zhí)行通知書，要求施工企業(yè)對分包商應(yīng)付工程款進行凍結(jié)。施工企業(yè)若不及時提出異議，存在追回或強制執(zhí)行的風險。

項目回款風險。受建筑市場無序競爭影響，大部分項目存在軟墊或硬墊情形。若股東融資、實力、項目前景等不利因素發(fā)生，會影響施工企業(yè)按約定及時回款，增加施工企業(yè)“兩金”規(guī)模。

訴訟風險。受當前法院案件積壓嚴重，法官審判壓力巨大，案情日漸復雜等綜合因素影響，工程案件較其他案件訴訟期間相對較長。庭前會議、法庭調(diào)查、司法鑒定等程序更是導致訴訟期間拉長的主要因素之一。

執(zhí)行風險。施工企業(yè)起訴業(yè)主支付工程款，且獲法院判決支持。但執(zhí)行環(huán)節(jié)成為大部分施工企業(yè)棘手問題，通過執(zhí)行和解、執(zhí)轉(zhuǎn)破、拍賣變賣等手段難以取得良好效果，最終導致兩敗俱傷。

化解項目法律風險的舉措

建立項目全過程法律管理機制。施工企業(yè)法務(wù)管理應(yīng)從招標文件評審、投標文件評審、合同文本評審、合同談判、合同簽訂、授權(quán)管理、合同交底、合同策劃、合同責任分解、合同變更與索賠、合同過程關(guān)鍵資料管理、項目停工、合同解除、項目結(jié)算、項目訴訟等關(guān)鍵環(huán)節(jié)進行介入，主動融入項目管理，確保項目過程環(huán)節(jié)風險有效化解。

抓好項目關(guān)鍵資料管理。要從招投標文件、中標通知書、施工合同及補充協(xié)書、施工許可證、開工報告、復工報告、施工圖紙會審、技術(shù)交底記錄、測量定位記錄、體結(jié)構(gòu)（ 分部分項）驗收記錄、施工日志、計變更、洽商記錄、分包招投標文件、包分供合同、建設(shè)工程竣工驗收報告（建設(shè)方組織四方驗收）、建設(shè)方未經(jīng)竣工驗收而實際使用的證據(jù)文件、竣工圖（包括智能建筑部分）、工程質(zhì)量保修書、工程變更指令、會議紀要等、簽證與索賠等證據(jù)文件（通知書、補償報告等）、關(guān)于工期順延及費用補償?shù)暮炞C、會議紀要、工程結(jié)算報告（含提交時間證明文件）、工程質(zhì)保方面的證據(jù)（含質(zhì)量缺陷、費用支出等）等23項關(guān)鍵資料進行歸檔與整理，確保合同效力、工期、質(zhì)量、價款、安全等方面的訴求有證據(jù)支持。

推行項目法律顧問制度。項目法律顧問由總部委派的專兼職法務(wù)人員、分支機構(gòu)專兼職法務(wù)（商務(wù)）人員、聘請的外部法律顧問等擔任。項目部商務(wù)負責人主管法律工作，商務(wù)管理部門為法律工作的歸口部門。項目法律顧問應(yīng)至少在以下范圍內(nèi)開展工程項目法律事務(wù)管理工作：1.工程項目法律文書管理。2.參與起草、審核往來函件等工作。3.協(xié)助項目規(guī)范用印與授權(quán)管理。4.協(xié)助或牽頭合同起草、交底工作。5.參與變更、簽證、索賠與反索賠、結(jié)算等審核工作。6.牽頭合同變更、中止、解除等管理工作。7.協(xié)助或牽頭處理法律糾紛。8.組織開展項目普法培訓。

開展項目法律事務(wù)考核。根據(jù)施工企業(yè)實際管理水平，從法律糾紛案件管理情況、法律工作基礎(chǔ)資料上報情況、法律管理體系建設(shè)情況、項目法律顧問制度實施情況、項目法律事務(wù)管理實施情況等維度設(shè)計考核指標及權(quán)重，確?？己艘龑Ч芾硖嵘?。對項目部因管理不善導致施工企業(yè)被法院采取保全措施、納入失信人名單、未及時上報新增案件的采取一票否決。

建立項目法律風險集中論證機制。一些重大事項法律風險防范超過企業(yè)法務(wù)部門知識、能力、經(jīng)驗等范疇，應(yīng)借助外部智囊提供解決方案。項目履約中涉及行使停工權(quán)、合同解除權(quán)、索賠權(quán)、訴訟權(quán)等，應(yīng)召集三家以上律師、投行、評估、財務(wù)等中介機構(gòu)進行充分論證，綜合專業(yè)機構(gòu)意見形成法律意見提交公司決策。

做好項目合規(guī)運行常態(tài)化檢查。要系統(tǒng)梳理項目風險易發(fā)點，依托118號文，開展對授權(quán)管理、合同管理、分包管理、人力資源管理、資料管理等五個方面進行飛行檢查。1.授權(quán)管理主要檢查：印章是否保管在保險柜；印章使用是否履行登記、審批手續(xù)；印章是否建立專人保管機制；項目經(jīng)理職權(quán)是否明確；目經(jīng)理與現(xiàn)場代表是否分離；是否建立項目簽證與索賠管理制度；對上簽證與索賠是否按合同執(zhí)行；對下簽證與索賠是否按分包合同執(zhí)行。2.合同管理主要檢查：合同是否交底；合同責任是否分解；合同臺賬是否建立；合同是由專人保管合同；變更與解除是否履行審批程序。3.分包管理主要檢查：分包合同是否采用示范文本；分包合同是否建立臺賬；分包合同是否采取招投標程序；是否存在未簽訂分包合同就許可分包商進場；分包合同是否經(jīng)過評審程序；是否推行農(nóng)民工實名制；是否檢查分包商存在轉(zhuǎn)包、違法分包等情形；分包商合格供應(yīng)商名錄是否建立。4.人力資源管理主要檢查：是否與員工簽訂勞動合同是否建立考勤制度；是否按合同支付工資是否及時繳納社保；員工及農(nóng)民工工傷是否及時申報；是否建立人力資源臺賬。5.資料管理主要檢查：是否設(shè)置專兼職資料管理崗位；資料管理是否建立臺賬資料；是否及時進行歸檔資料；是否建立與實施管理程序；是否建立發(fā)文薄與收文??；是否及時提交雙方簽字確認。

做好項目訴訟策劃。要推行“凡訴訟必策劃、凡開庭必出席”的訴訟管理理念，在訴訟前，要召集項目部商務(wù)人員、工程人員提供項目資料，描述項目過程管理情況，明確項目爭議焦點。提前做好訴訟保全程序，防止轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。推行律師服務(wù)背靠背模式，在企業(yè)律師庫中選取三家以上律師事務(wù)所為項目訴訟提供訴訟策略，綜合評估案件未來走向。訴訟中，要推行“1+1”模式，即律師事務(wù)所委派一名專業(yè)律師，施工企業(yè)委派一名法務(wù)（商務(wù)）人員，通過雙派模式既可以培養(yǎng)企業(yè)人員訴訟水平，明確案件事實；又可以監(jiān)督律師是否存在犧牲委托人利益的情形。對企業(yè)重大訴訟案件，施工企業(yè)分管法務(wù)領(lǐng)導要親自策劃、親自安排、親自參與，要從單一目標管理向目標管控、進度推進、質(zhì)量復核、紀律監(jiān)督等四位一體轉(zhuǎn)型。

加強訴訟案件執(zhí)行管理工作。訴訟案件執(zhí)行是實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最后一道關(guān)口，是實現(xiàn)公平正義的根本保障。做好訴訟案件執(zhí)行管理工作是衡量整個訴訟案件成敗的關(guān)鍵，施工企業(yè)訴訟管理思路要切實從重審判轉(zhuǎn)變到審執(zhí)并重。1.用好資產(chǎn)保全法律武器，防止被告惡意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。施工企業(yè)在準備訴訟前，應(yīng)提前摸清被告資產(chǎn)線索，查實有無可執(zhí)行的財產(chǎn)。若被告資產(chǎn)已騰挪或資不抵債，施工企業(yè)訴訟后終究獲取的是一張生效裁判文書，無法轉(zhuǎn)換成經(jīng)濟意義上有效財產(chǎn)，造成司法資源浪費和訴訟成本投入沉沒。2.做好司法資源協(xié)調(diào)工作。司法實踐中，審理法院與執(zhí)行法院存在一定的分離。要充分發(fā)揮執(zhí)行法院積極性，防止“庸政”、“懶政”導致“僵尸”案件發(fā)生。3.律師代理費用與執(zhí)行效果相掛鉤。要充分發(fā)揮律師辦案積極性，將風險代理范圍與審判、執(zhí)行相掛鉤，防止律師重審判、輕執(zhí)行。4.運用好失信被執(zhí)行人名單信息機制。近期，最高人民法院出臺了一些化解執(zhí)行難的相關(guān)司法解釋，對解決執(zhí)行難發(fā)揮了一定作用。施工企業(yè)要運用好失信被執(zhí)行人名單信息機制，對有能力拒不執(zhí)行生效判決的被告，申請法院納入失信人名錄，從誠信上予以懲戒。5.善于運用執(zhí)行和解。對履行生效判決能力不足的被告，施工企業(yè)可與被告達成執(zhí)行和解協(xié)議，雙方約定執(zhí)行款的執(zhí)行方式、執(zhí)行金額等，實現(xiàn)雙贏。

（作者單位：中國核工業(yè)中原建設(shè)有限公司）

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