建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

發(fā)布日期：2015-09-06來源：編輯：流水

[摘要]

　　 引言

　　?近幾年來，建筑企業(yè)工程項(xiàng)目法律糾紛案件多發(fā)，案件數(shù)量多，涉案金額大，直接影響著項(xiàng)目的創(chuàng)效水平，究其原因主要是項(xiàng)目管理人員的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)較弱，合同管理不規(guī)范造成的。目前部分建筑施工企業(yè)在項(xiàng)目管理中違法分包、轉(zhuǎn)包，以包代管的現(xiàn)象普遍存在，驗(yàn)工計(jì)價(jià)、竣工結(jié)算、物資管理不規(guī)范現(xiàn)象普遍存在，合同簽訂不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)、約定不明確現(xiàn)象普遍存在，印章管理任意性大，違規(guī)使用印章現(xiàn)象普遍存在等等，以上種種現(xiàn)象容易造成法律風(fēng)險(xiǎn)隱患，引發(fā)法律糾紛。

　　 合同是企業(yè)對(duì)外開展各類業(yè)務(wù)的載體，是發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛的源頭。西方有句諺語：“財(cái)富的一半來自合同”，一份好的合同，能夠保障項(xiàng)目管理的正常進(jìn)行，有效預(yù)防和避免糾紛的產(chǎn)生，產(chǎn)生效益;而一份有缺陷的合同，則會(huì)留下隱患，容易發(fā)生糾紛，造成效益流失?，F(xiàn)將工程項(xiàng)目合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施歸納如下。

　　 1 工程分包合同風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　 1.1 不簽訂工程分包合同，允許分包隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)施工，法律風(fēng)險(xiǎn)巨大。防范措施是必須簽訂書面工程分包合同，堅(jiān)決杜絕不簽訂合同或先進(jìn)場(chǎng)施工后簽訂合同的現(xiàn)象。

　　 合同是當(dāng)事人之間確定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，沒有合同，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)就無法確定。不簽訂施工合同，工程完工后，工程量可以參照施工簽證和圖紙確定，質(zhì)量可以通過業(yè)主、監(jiān)理的驗(yàn)收確定，但工程單價(jià)、工程價(jià)款則無法確定，法律風(fēng)險(xiǎn)巨大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”也就是說，沒有簽訂合同可以按照工程定額，通過工程造價(jià)鑒定的方式確定工程價(jià)款。目前我國(guó)建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況是，工程承包單位的中標(biāo)單價(jià)，一般低于定額的10%耀20%，若工程承包單位與分包隊(duì)伍沒有簽訂施工合同，工程完工后，雙方又達(dá)不成結(jié)算協(xié)議，如果分包隊(duì)伍到法院起訴要求按照定額進(jìn)行結(jié)算，法院會(huì)支持分包隊(duì)伍的訴求，也就是說，作為中標(biāo)人的建筑施工企業(yè)是低價(jià)中標(biāo)，卻高于中標(biāo)價(jià)格的10%-20%將工程分包出去，必然造成效益嚴(yán)重流失，甚至造成項(xiàng)目虧損。

　　 1.2 違法分包、轉(zhuǎn)包法律風(fēng)險(xiǎn)巨大。防范措施是工程承包人在工程分包過程中要取得發(fā)包人同意，并選擇使用有資質(zhì)、有實(shí)力、講誠(chéng)信的施工隊(duì)伍，禁止分包單位將工程再次分包或轉(zhuǎn)包。

　　 所謂違法分包，是指總承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，私自將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的主體施工，或者將工程主體部分分包給他人施工。違法分包的表現(xiàn)形式有：淤總包合同中沒有約定可以分包或在分包前沒有經(jīng)過建設(shè)單位同意;于分包單位不具有相應(yīng)的施工資質(zhì);盂將工程的主體部分分包給他人施工;榆總包單位將工程肢解后，將本應(yīng)由一個(gè)施工主體完成的工程分包給多人施工。

　　 所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

　　 違法分包、轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險(xiǎn)：高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款：實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　 于承擔(dān)對(duì)民工工資的直接支付責(zé)任?！督ㄔO(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條：工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。

　　 盂承擔(dān)對(duì)民工傷害的直接賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　 1.3 驗(yàn)工計(jì)價(jià)、竣工結(jié)算不規(guī)范容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　 防范措施是施工過程中定期進(jìn)行驗(yàn)工計(jì)價(jià)，工程竣工后及時(shí)辦理竣工結(jié)算。驗(yàn)工計(jì)價(jià)、竣工結(jié)算是建設(shè)工程施工中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，是確定合同權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。工程承包人對(duì)工程分包人不僅要做到每月有驗(yàn)工計(jì)價(jià)，竣工有竣工結(jié)算，而且驗(yàn)工計(jì)價(jià)、竣工結(jié)算資料必須有工程分包人或委托人(有授權(quán)委托書)的簽字認(rèn)可，工程承包人項(xiàng)目部自己人員單方的驗(yàn)工結(jié)算的資料，不是合同雙方的竣工結(jié)算資料，如工程分包人不認(rèn)可，則不具有法律效力。及時(shí)的驗(yàn)工結(jié)算有利于掌握、監(jiān)督工程款的支付情況，有利于工程成本核算，也可以有效預(yù)防或避免糾紛發(fā)生，防止效益流失。

　　 2 物資合同及物資管理的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

　　 2.1 物資設(shè)備采購、租賃等合同條款不完備、約定不明或約定不合理容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。防范措施是合同簽訂人員認(rèn)真仔細(xì)、規(guī)范合理的簽訂合同。

　　 物資采購、租賃等合同主要包括以下內(nèi)容：當(dāng)事人的名稱、姓名、住所、標(biāo)的、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量、付款方式、履行的期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決的辦法等，在簽訂合同時(shí)，以上內(nèi)容要具體、明確、合理。

　　 淤當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，名稱或姓名一定要寫全稱，個(gè)人姓名應(yīng)與身份證一致，住所要明確。

　　 于標(biāo)的是合同不可缺少的條款，一定要明確、具體，對(duì)于工業(yè)品應(yīng)注明標(biāo)的的名稱、牌號(hào)、商標(biāo)、型號(hào)、規(guī)格、品種、等級(jí)、花色生產(chǎn)廠家等。

　　 盂數(shù)量是確定標(biāo)的物的主要要件，應(yīng)予以明確并要注明計(jì)量單位和計(jì)量方法。

　　 榆要明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量要求一般按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)，其次要明確規(guī)定檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收項(xiàng)目、時(shí)間和地點(diǎn)等等，最后要明確規(guī)定對(duì)質(zhì)量提出異議的期限、方式和供方對(duì)標(biāo)的質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件、范圍和方式。

　　 虞價(jià)款或酬金，在該條款中應(yīng)明確規(guī)定單價(jià)和價(jià)格總額以及由于履行合同所產(chǎn)生的其他費(fèi)用(如包裝費(fèi)、運(yùn)費(fèi)等)由誰承擔(dān)。

　　 愚應(yīng)當(dāng)明確合同的履行期限、地點(diǎn)和方式。

　　 輿違約責(zé)任，違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定或合同約定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任不以合同規(guī)定為條件，即使合同未規(guī)定違約條款，只要一方違約，就要承擔(dān)違約責(zé)任。在該條款中對(duì)違約金的約定，務(wù)必要慎重，違約金或計(jì)算方法要適當(dāng)、公平合理、合法，建議違約金的約定一般不要高于銀行同期貸款利率。如有的工程項(xiàng)目部(甲方)在簽訂鋼材購買合同中約定，如甲方不能按時(shí)付款，按日百分之一向乙方支付違約金。該約定就不合理，日百分之一違約金，一月就是百分之三十，一年就是百分之三百六十五，法律風(fēng)險(xiǎn)巨大。

　　 余爭(zhēng)議解決的辦法，對(duì)于建筑施工企業(yè)來講一般約定發(fā)生糾紛由自己企業(yè)法人單位住所地法院管轄，有利于公平公正處理糾紛。

　　 2.2 對(duì)分包隊(duì)伍物資管理不規(guī)范，容易引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)，防范措施是加強(qiáng)對(duì)分包隊(duì)伍物資管理。

　　 一是對(duì)于工程項(xiàng)目部供應(yīng)給分包隊(duì)伍使用的材料、機(jī)械設(shè)備、電費(fèi)或應(yīng)該由分包隊(duì)伍承擔(dān)的其他費(fèi)用，都應(yīng)有分包隊(duì)伍合同簽約人的簽字或蓋章確認(rèn)，分包隊(duì)伍材料領(lǐng)用人不是有合同簽約人的，必須讓合同簽約人書面授權(quán)該領(lǐng)用人有權(quán)接收材料，分包隊(duì)伍人員流動(dòng)性大，避免以后出現(xiàn)領(lǐng)用材料“不認(rèn)賬”的情況。二是必須落實(shí)物資管理的臺(tái)賬制度，按照施工設(shè)計(jì)，實(shí)行總量控制，限額供料制度，加強(qiáng)物資材料的清點(diǎn)、核對(duì)，監(jiān)督、監(jiān)控，避免出現(xiàn)超耗材料現(xiàn)象，控制材料成本。

　　 3 勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范

　　 《勞動(dòng)合同法》的一個(gè)重大變化，是將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系(不簽訂書面勞動(dòng)合同而用工)定性為一種違法用工關(guān)系，用人單位需承擔(dān)極為重大的法律風(fēng)險(xiǎn)?！秳趧?dòng)合同法》第十條：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同”;第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”;第十四條：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同”。

　　 建筑施工企業(yè)相對(duì)于一般的工廠式企業(yè)情況比較特殊，建筑施工企業(yè)用工規(guī)模大、人數(shù)多、流動(dòng)性強(qiáng)，地域性廣，管理難度大，這就要求我們妥善處理勞務(wù)用工關(guān)系。具體防范措施是：一是選用有施工資質(zhì)的法人單位簽訂勞務(wù)分包合同或合法工程分包合同，規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn);二是和勞務(wù)派遣公司合作，以勞務(wù)派遣的形式合法用工;三是對(duì)于零星工程，短期完成的工程簽訂臨時(shí)雇傭協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)，防范勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。

　　 作者：張念偉 中鐵二十三局集團(tuán)第一工程有限公司

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