做PPP為什么要成立項目公司

發(fā)布日期：2016-04-21來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/王勇 李繼忠

　　一、前言

　　筆者一直關(guān)注網(wǎng)上有關(guān)PPP動態(tài)或文章。有大家在文章中稱：“《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十六條中提到‘在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司’，而且按國際慣例，PPP項目一般也都成立項目公司(Special Purpose Vehicle，特殊目的載體)”果真如此么?筆者認為，融資包括項目融資及SPV當(dāng)然是進行PPP項目的重大問題。但是搞PPP是否一定或必須要成立 SPV或項目公司?或者設(shè)立項目公司就有那么多的好處嗎?早在2014年11月12日，筆者就寫了《SPV雖好但不是唯一——PPP那些事之七》發(fā)在法律圖書館(http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26015 已閱12809次)，該文嘗試從SPV概念并結(jié)合英國最佳實踐全面完整理解SPV作為BOT/PPP模式執(zhí)行機構(gòu)之一且公共部門沒有必要一定參加?，F(xiàn)在言必稱PPP，專家們言必稱項目融資、SPV(特殊項目公司)，有點點走火入魔的感覺。鑒于大家及從事PPP業(yè)界人士在SPV認識上的誤區(qū)，有必要再聊聊 SPV。

　　二、SPV之定義

　　如何理解“按照國際慣例PPP項目一般是成立SPV”之“SPV”?SPV是SpecialPurpose Vehicle的簡稱，中文意思為“特殊目的載體”。財政部印發(fā)的財金〔2014〕156號《PPP項目合同指南(試行)》指出：“項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。”財政部的“項目公司”其實是SPC。筆者要指出，SPV同SPC在法律上是有重大的的區(qū)別的。

　　如何理解“按照國際慣例PPP項目一般是成立SPV”之“國際慣例”?英國的PPP/PFI實踐是公認“最佳實踐”，應(yīng)該是“國際慣例”，其他做的比較好的也都是學(xué)的英國特色的PFI模式。

　　三、英國實踐或語境下“按照國際慣例PPP項目一般是成立SPV”之說并不成立

　　(一)背景。公私伙伴關(guān)系在英國取得了巨大的成功，在英國大多數(shù)公私合伙項目采取私人融資項目(PFI)來進行的。英國在同私人部門以伙伴合作提供公共基礎(chǔ)及服務(wù)及體制創(chuàng)新方面一直保持著引導(dǎo)者(領(lǐng)先)地位。1999年7月英國財政部發(fā)布了PFI標準合同文本“Standardisation of PFI Contracts(SoPC)“第一版，發(fā)布標準化合同的目的是在PFI項目的主要點上促進合同取得商業(yè)平衡、保證公共部門采購到符合要求的服務(wù)、實現(xiàn)價值最大化。第二版在2002年9月發(fā)布，第三版在2004年4月發(fā)布，2005年12月發(fā)布了“附件”。第四版于2007年3月發(fā)布(Standardisationof PFI Contracts Version 4，SoPC 4)不僅更新了指引，吸收了法律的新規(guī)定及PFI市場的新發(fā)展，整合了附件的變化及減損，根據(jù)2006年3月“PFI：加強長期伙伴關(guān)系”文件中明確的事項提出了新的指引觀點。

　　然而，事實上在英國，公私伙伴項目也不是都取得了成功。由于損耗、僵化及缺乏透明性，PFI日益失去了光澤(吸引力)。2012年12月5日，英國財政部(HM Treasury)公布“關(guān)于公私伙伴關(guān)系新模式”(A New Approachto Public Private Partnerships)政策文件和“私人融資(2)標準化合同指引”(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))。PF2 代替了2007年發(fā)布的SoPC4，PF2 應(yīng)該是第五版。

　　PF2的公布是對英國基礎(chǔ)設(shè)施采購方式的一次重大變革。PF2繼續(xù)采用公私合營的模式，PF2又對原有的PFI機制作了很多重大的變更。英國財政部長Osborne稱，新的機制將給納稅人提供更高的價值，其更具有確定性且能保證更快的實現(xiàn)交付。

　　(二)前提。英國PFI標準合同文本的編制是基于如下的條件假設(shè)：前提一、同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和運營;前提二、項目建設(shè)分階段進行，包括在建造階段后緊跟一個運營階段提供服務(wù);前提三、項目全部或部分采取由第三方提供“項目融資”(無追溯權(quán)或有限追溯權(quán)的融資)。這三個前提條件是一以貫之。

　　標準合同文本編制者指出，之所以設(shè)定三項前提條件，是因為許多PFI/PF2項目是符合這三項前提條件的，而且符合三項前提條件項目結(jié)構(gòu)的合同本身是非常復(fù)雜的，對復(fù)雜的合同結(jié)構(gòu)做出規(guī)定更有益于標準合同文本的使用者。比如項目融資與傳統(tǒng)的公司融資在項目結(jié)構(gòu)、融資結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分擔(dān)、權(quán)益抵押等方面更復(fù)雜，對項目的質(zhì)量、主要投資者的資格、穩(wěn)定的預(yù)期收入以及法律環(huán)境等有更高的要求，融資成本通常也更高，項目融資的法律文件更多更復(fù)雜。

　　標準合同文本編制者強調(diào)，首先，三個前提條件的設(shè)定，不表明合同文件編制者預(yù)設(shè)立場。其次，雖然標準合同文本及相關(guān)指引前提條件之一是“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”介紹PFI,但這不表明合同編制者就認為“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”就優(yōu)于其他融資結(jié)構(gòu)。如果是采取的“項目融資”，則提供融資的第三方必須同公共部門及私營部門簽訂一份所謂的“直接合同”(Direct Agreement)取得介入權(quán)(step-in),如果項目是采取的“傳統(tǒng)融資”(corporate financed projects)則不需要簽訂如此合同。第三，合同結(jié)構(gòu)如何，應(yīng)該由投標者根據(jù)項目實際情況提出并得到公共部門的批準(appraisal)，不應(yīng)該預(yù)設(shè)結(jié)論。

　　(三)英國SPV新變化。英國財政部內(nèi)設(shè)一個新機構(gòu)，名字叫centralgovernment unit(CGU),由它關(guān)注PPP項目的商務(wù)問題(commercially-focused)。CGU投入并負責(zé)公共部門股權(quán)投資安排(the public sector equityinvestment vehicle)，GGU獨立于采購公共部門。具體采購公共部門不投入股權(quán)投資，換句話講，SPV(項目公司)的股東不包含具體采購公共部門，這是解決公共部門作為采購人和投資人雙重角色利益沖突。筆者提醒PPP專家們高度關(guān)注英國SPV組成的新變化新規(guī)定新安排。互聯(lián)網(wǎng)時代，要彎道超車，至少要跟上別人的步伐。從原有的PFI機制變動中，我們也可以略微看到未來英國中央政府采購模式的趨勢和走向。

　　(四)正本清源。英國PPP實踐表明“國際上PPP多是采用SPV”之說不成立。SPV是如何成為PPP標配(標準形式)?為什么國內(nèi)有許多人包括財政部都認為SPV是 PPP模式的標準結(jié)構(gòu)?筆者在研讀國外關(guān)于PPP合同文本時對此有一定體會，特別在系統(tǒng)研讀英國PFI文獻時，更是感覺人們忽視標準合同文本適用的前提條件特別是忽視BOT/PPP采取同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(specialpurpose company)并由分包商提供建造和運營前提條件就得出SPV就是BOT/PPP模式標準形式的結(jié)論，將特殊性當(dāng)成了一般性。

　　四、商榷

　　筆者要指出的是，SPV是個非常靈活的機制。是否采取SPV應(yīng)該具體問題具體分析、要符合物有所值原則、要能給PPP項目治理帶來好處。何況SPV也不能包打天下，比如政府通過特許采取的PPP模式，政府就沒有必要同私營部門組成SPV，純粹由政府購買服務(wù)的PPP項目，似乎也沒有必要組成SPV。沒有必要為了“SPV”而“SPV”。筆者通過網(wǎng)絡(luò)同持“國際慣例PPP一般都是成立項目公司(SPV)”的大家進行了溝通，大家對在PPP項目SPV可以有也可以沒有的觀點也是贊同的，但是為什么要在PPP項目中采取SPV?大家認為，由于SPV是股份制，故采取采取SPV“有很多優(yōu)點”SPV果真有如此多的優(yōu)點嗎?以下是筆者的商榷意見。

　　(一)有人認為“一是有可能以項目公司，而非項目公司股東母公司的名義基于項目的現(xiàn)金流、項目資產(chǎn)(需要政府同意)與合同權(quán)益去融資貸款，做到有限追索，實現(xiàn)項目風(fēng)險與母公司的隔離。”

　　商榷意見。有專家對項目融資一往情深。“任何一個PPP項目的實施，都會有一個SPV(特殊目的載體)的執(zhí)行機構(gòu)，一般來說，SPV是由政府公共部門和若干家企業(yè)共同組成。一個PPP項目的資金來源全部由SPV來籌集，一方面是SPV的自有資金，另一方面是由以SPV為主體的融資。因此，在PPP項目中，融資是企業(yè)的事情而非政府。”。筆者也認同SPV是融資結(jié)構(gòu)的重要組成部分，也只有具有獨立法人法律地位的“項目公司”(SPV一種)才可以“做到有限追索(或無追索)，實現(xiàn)項目風(fēng)險與母公司的隔離”。英國PFI標準合同文本編制的前提一“同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和運營”和前提三“項目全部或部分采取由第三方提供“項目融資”(無追溯權(quán)或有限追溯權(quán)的融資)”是緊密相連的，換句話講“項目融資”是同“SPV”聯(lián)系再一起的，更進一步講，SPV是“項目融資”的前提條件，所謂“載體”也。所以，專家對項目融資情有獨鐘或許就是專家偏好SPV的深層次原因。專家還說“現(xiàn)在一個PPP項目要找到資本金不難，貸款也不難，但要做到有限追索項目融資才難。”專家咋就同律師一樣，要將簡單的事情弄復(fù)雜?

　　問題是成立SPV就可以安排做個“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”嗎?目前中國幾乎不可能。貸款人(投資人包括銀行在內(nèi)的金融機構(gòu))，不僅僅對“有限追索權(quán)(或無追索權(quán))的融資”不太熟悉，對PPP項目融資模式認識更不足，未能形成與之相適宜的項目融資評估體系，往往按照傳統(tǒng)模式要項目公司的母公司提供連帶保證責(zé)任，甚至股權(quán)投資都給您做成明股實債的模式。貸款人(金融機構(gòu))做項目融資明顯能力不足(有限)，因為貸款人對PPP項目風(fēng)險基本沒有把控。想想項目融資還要簽訂所謂的“直接合同”(DirectAgreement)取得介入權(quán)(step-in)，項目有可能失敗，貸款人接受項目，頭都是大的。目前有很好現(xiàn)金流的公路BOT項目都少有采取“項目融資”的，何況沒有現(xiàn)金流的項目、政府購買服務(wù)的項目。

　　PPP采取抑或不采取項目公司架構(gòu)，應(yīng)該基于符不符合物有所值的原則并能否提高PPP項目治理水平。PPP盛行后，采取狹義“項目融資”的項目有嗎?有嗎?有嗎?為了項目融資目的去成立SPV，在目前中國還是很難做得到的。

　　現(xiàn)在搞PPP成立SPV往往會增加管理層級，大幅抬升管理成本，降低項目運行效率而顯得不合時宜，根本不符合物有所值的原則，但是現(xiàn)在的“項目公司” (SPV一種)則可以將稅收留下(過去甚至地方要求項目經(jīng)理部這個臨時機構(gòu)也要在當(dāng)?shù)剞k理工商登記手續(xù))這是SPV大行其道的根本原因。以前地方政府均要求外地建筑企業(yè)在本地設(shè)立子分公司，PPP盛行后地方政府同樣要求承包商(社會資本)中標后必須與政府指定的公司共同出資成立項目公司用于運作項目。這個要求在PPP盛行前和盛行后理由基本相同，是政府一貫的要求，公開的“比如明確聯(lián)合體內(nèi)部的權(quán)責(zé)利、隔離PPP項目的投資風(fēng)險、方便政府為資本金投入提供支持、便于屬地化管理分享稅收等。政府采用SPV的動機倒不是要隔離投資風(fēng)險(下面還有論述)，適用SPV隔離母公司的風(fēng)險是承包商(社會資本)的強烈動機。

　　(二)有人認為“二是有利于項目公司的治理，可根據(jù)項目和股東的特點，合理確定本貸比、股東結(jié)構(gòu)和貸款結(jié)構(gòu)，優(yōu)勢互補、強強聯(lián)合，并根據(jù)各自股份的多少決定各股東的管理權(quán)、控制力，如投票權(quán)等。當(dāng)然，在事先獲得政府同意的情況下，只需要轉(zhuǎn)讓股份就可以實現(xiàn)股東的進入和退出，因為PPP項目合作期限較長，而各個股東的優(yōu)勢不同，投資戰(zhàn)略也可能會發(fā)生變化。”

　　商榷意見。財政部印發(fā)的財金〔2014〕156號《PPP項目合同指南(試行)》定義：“項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。”定義：“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司”，更強調(diào)指出“社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責(zé)項目具體實施”。財政部也持搞PPP“通常成立項目公司”觀點。

　　“成立項目公司有利于項目公司的治理”邏輯上就不通。筆者理解該說法要表示是“根據(jù)公司法等有利于項目公司的治理”或“成立項目公司是有利于PPP項目的治理”。筆者的困惑是，如果有些PPP項目沒有復(fù)雜的股東等結(jié)構(gòu)需不需要成立SPV?不成立SPV就不利于PPP項目治理嗎?

　　部長也對SPV情有獨鐘。近二三年來，財政部推廣PPP不遺余力，部長提出“要實實在在把這件事開展起來”。部長看來，SPV是個好東西。由于部長對 SPV奧妙理解肯定要比非金融人士理解的深，因而對SPV情有獨鐘-----“PPP項目里面，樓部長特別強調(diào)他最推崇的所謂狹義PPP的比較規(guī)范的、典型的、標準的形式——SPV，可以直接翻譯為特殊項目公司。這里面所有的股權(quán)都是有清晰歸屬，每一份標準化的股權(quán)屬于其中的股東，認定以后不會產(chǎn)生法律上無法處置的糾紛，大家在這樣可預(yù)期的穩(wěn)定的法治化環(huán)境下，來追求在共贏中目標利益回報的實現(xiàn)”(賈康語)。

　　筆者認為，部長是從PPP項目治理角度傾向于SPV。部長是干啥的?部長是從事國家治理的。部長喜歡SPV是可以理解的，因為部長是從國家治理、全球治理的角度來理解SPV。

　　如何在PPP項目治理中理解SPV?如果一個PPP項目到了部長這里，PPP項目肯定個國際項目，肯定投資巨大，肯定采取國際上項目融資形式，且項目參與者較多。為了滿足大家都想為PPP項目做貢獻(分一杯羹)的意愿，只有采取SPV結(jié)構(gòu)，承包商、政府、財團、機構(gòu)投資人、“城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機構(gòu)”、主權(quán)基金、個人都可以搭上SPV高鐵快車(載體),成立SPV確實有利于PPP項目治理。如果一個中小PPP項目，有無必要成立SPV，驚動公司法這個大法。對國內(nèi)中小基礎(chǔ)設(shè)施民生項目是不能講“不成立SPV就不利于PPP項目治理”

　　財政部PPP中心自2月24日啟動“財政部PPP示范項目系列介紹”以來，截至3月24日共公布了22個已落地的PPP示范項目，有四個項目社會資本方與項目公司完全相同，表明這四個項目并未另行組建項目公司，但是這四個未成立SPV四個項目選定的社會資本方均為項目所在地成立的民營企業(yè)或中外合資企業(yè)(屬地化)，是否中國的PPP項目大部分(全部一刀切)成立SPV表明中國的PPP項目治理水平就高?筆者只有呵呵。

　　(三)有人認為“三是項目公司在項目所在地注冊更便于管理，更關(guān)鍵的是，納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府。”

　　商榷意見。在 PPP實踐中，雖然許多PPP項目要求成立項目公司作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責(zé)項目具體實施。但現(xiàn)有的政策法規(guī)并無強制設(shè)立項目公司的要求，反倒是《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第二十三條指出“社會資本可依法設(shè)立項目公司”成立SPV權(quán)利在社會資本。

　　“項目公司在項目所在地注冊更便于管理”這倒是成立SPV一個有趣的理由，問題是：“不在當(dāng)?shù)刈跃筒槐阌诠芾砹藛?”考究這個所謂的“管理”是當(dāng)?shù)卣畬Τ邪?社會資本)的管理?還是對承包商員工的管理?還是對項目的管理?還是承包商(社會資本)對項目的管理?無論如何理解，這個管理肯定不是承包商對政府或業(yè)主的管理。但是無論哪種管理，同承包商(社會資本)在抑或不在項目所在地注冊沒有關(guān)聯(lián)性。

　　前面(一)已經(jīng)論述了PPP項目采取抑或不采取SPV，應(yīng)該符不符合物有所值的原則并能否提高PPP項目治理水平。只有在項目所在地依據(jù)《公司法》成立具有獨立法人資格的經(jīng)營實體“項目公司”才能將稅收留再當(dāng)?shù)兀?ldquo;納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府”是目前成立SPV的根本原因,但這同 SPV設(shè)立的初衷相違背。誠然，要求外地建筑企業(yè)在當(dāng)?shù)卦O(shè)立獨立核算的子分公司在短期內(nèi)可以保證稅收，但從長遠來看其作用卻十分有限，甚至起到相反效果。隨著營業(yè)稅改增值稅的推進，企業(yè)繳稅與注冊地的關(guān)系不再那么緊密。

　　2014年11月29日財政部印發(fā)的財金〔2014〕113號《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第十一條規(guī)定：“項目實施機構(gòu)應(yīng)組織編制項目實施方案，依次對以下內(nèi)容進行介紹”及2015年4月25日國家發(fā)展改革委等6部委第25號令聯(lián)合印發(fā)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》直截了當(dāng)規(guī)定：“實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。”視乎將是否成立SPV的權(quán)利交給了“非社會資本”(項目實施機構(gòu))，視乎迎合了地方政府的對SPV的偏好。

　　(四)有人認為“四是項目公司員工的責(zé)權(quán)利非常明確，就是做好該項目并獲得相應(yīng)獎懲，有利于項目的全過程、全方位的優(yōu)化和管控。如融資要根據(jù)建設(shè)與運營期現(xiàn)金流進行優(yōu)化，設(shè)計要考慮縮短建設(shè)工期與降低成本、利于運營維護和降低成本，建設(shè)要保證質(zhì)量、利于長期運營和提供合規(guī)公共產(chǎn)品或服務(wù)，等等。”

　　商榷意見。設(shè)立SPV目的是要明確員工的責(zé)權(quán)利?哪您就有點LOW。如果不采用SPV體制，則項目公司員工的責(zé)權(quán)利就不清楚了嗎?項目管理自有項目管理的規(guī)律規(guī)范原則，項目干系人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是非常清晰的。政策的制定者(政府和社會資本)之所以選擇傾向成立SPV，主要是希望通過成立項目公司實現(xiàn)如下目的：“明確聯(lián)合體內(nèi)部的權(quán)責(zé)利。”當(dāng)多個社會資本以聯(lián)合體的形式參與PPP項目時，應(yīng)以聯(lián)合出資成立項目公司的形式明確各聯(lián)合體成員之間的投資責(zé)任和相關(guān)權(quán)益的分配。姑且不論SPV是在招標前成立的話，這招標的意思就變了。聯(lián)合體內(nèi)部成員的權(quán)責(zé)利可以在聯(lián)營體協(xié)議中明確規(guī)定，這多簡單明了。

　　綜上，筆者理解，有專家對“項目融資”(ProjectFinance)情有獨鐘，是從PPP融資的角度;有部長對“項目公司”(SPV)一往情深，是從 PPP項目治理的角度。筆者要向您們學(xué)習(xí)，筆者倒是有個觀點：鑒于本輪政府推行的PPP是長期的婚姻，故成立具有獨立法人的SPV有利于項目的運營，這是從PPP項目運營角度。

　　五、結(jié)論

　　教授是學(xué)術(shù)的，教授的結(jié)論是要有數(shù)據(jù)支撐的;律師是嚴謹?shù)?，律師的結(jié)論是要有證據(jù)支撐的。如果律師的結(jié)論沒有證據(jù)支撐、教授的結(jié)論沒有數(shù)據(jù)支撐，則我們大家都要聽哲學(xué)家，因為有武漢的大師講“PPP就是哲學(xué)”。哲學(xué)上有個二八定律，項目可以采取PPP模式的僅僅只有20%，采取PPP模式的項目僅僅只有 20%采取“項目融資”，采取SPV的也僅僅只有20%。這才是正確的思維方式。

　　PPP項目實施中，SPV是個非常靈活的機制，SPV這個執(zhí)行機構(gòu)可以有也可以沒有。是否采取SPV應(yīng)該具體問題具體分析、要符合物有所值原則、要能給PPP項目治理帶來好處。如果任何一個PPP項目都采取SPV做為執(zhí)行機構(gòu)，則豐富多彩的PPP實踐就單調(diào)了。

【相關(guān)閱讀】

• 建筑民企PPP項目再獲政策利好
• 全國首條PPP高速公路項目開通運營
• PPP模式助力九江治水 總投資達76.99億元
• 中國鐵建聯(lián)合體中標122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發(fā)展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規(guī)范發(fā)