PPP項目采購階段的難點

發(fā)布日期：2016-05-06來源：睿致誠咨詢編輯：宋珍珍

[摘要]

　　與傳統(tǒng)采購相比，PPP項目采購需求、采購合同、項目評審等都更為復(fù)雜，競爭方式、合同管理等也存在一定的特殊性，同時，PPP項目往往采購金額較大，交易風險和采購成本更高，所以對PPP項目采購的管理不能簡單套用現(xiàn)有的政府采購法律制度規(guī)定。為此，本公司根據(jù)所涉項目實際經(jīng)驗，就采購階段所涉及的法律等實務(wù)問題，進行下列實例分析解答。

　　1采購方式

　　1、由誰確定采購方式，社會資本方是否可以提出采購方式建議

　　通常采購方式的選擇，有所在地的財政部門最終確定，最終體現(xiàn)在“實施方案”中，批準了實施方案，就相當于批準了項目的采購方式。

　　社會資本可以根據(jù)項目的實際情況，提出采購方式的建議，但最終的決定權(quán)仍在地方財政。

　　2、競爭性磋商與競爭性談判的區(qū)別

　　首先，“競爭性談判”與“競爭性磋商”的最大區(qū)別，在社會資本方的確定方式以及候選社會資本方的推薦方法及評審標準中，“競爭性談判”最終是由“價格”決定(即以價格低者獲得)，“競爭性磋商”主要看“綜合條件”，而不僅僅看價格(綜合情況最優(yōu)著獲得)。

　　第二，在程序和時限層面，競爭性磋商在總體上要寬于競爭性談判。

　　第三，在保證金層面，競爭性磋商明確規(guī)定“供應(yīng)商未按照磋商文件要求提交磋商保證金的，響應(yīng)無效”，而競爭性談判無此明確規(guī)定。

　　第四，在重新評審標準上，競爭性磋商增加了重新評審的情形，賦予政府方更多的權(quán)利。競爭性談判規(guī)定：“除資格性審查認定錯誤和價格計算錯誤外，采購人或者采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。”

　　而競爭性磋商則規(guī)定：“除資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)磋商小組一致認定評分畸高、畸低的情形外，采購人或者采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審;采購人或者采購代理機構(gòu)不得通過對樣品進行檢測、對供應(yīng)商進行考察等方式改變評審結(jié)果。”

　　3、競爭性磋商邀請供應(yīng)商有幾種方式

　　有三種方式：1、在省級以上財政部門指定媒體發(fā)布競爭性磋商公告選擇供應(yīng)商;2、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取;3、采購人、評審專家分別推薦。

　　4、采用競爭性磋商，若意向投資人退出，如何解決

　　如果意向投資人在競爭性磋商文件發(fā)出后選擇退出，那本次競爭性磋商為無效，應(yīng)選擇二次采購。如果一直沒有意向的投資人可以推薦，建議選擇邀請供應(yīng)商的第一種方式：在省級以上財政部門指定媒體發(fā)布競爭性磋商公告選擇供應(yīng)商。

　　5、競爭性談判，邀請招標及單一來源在采購法中均明確說了符合“下列情形之一”的，可以采用競爭性談判，邀請招標及單一來源的采購方式。但在競爭性蹉商辦法里，用的卻是符合“下列情形”，沒有表述為“下列情形之一”。我們在實際運用中如何適用該條例《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條：符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：

　　(一)政府購買服務(wù)項目;

　　(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;

　　(三)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;

　　(四)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目;

　　(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。

　　2采購流程

　　6、資格預(yù)審是否屬于PPP項目采購階段的必要組成部分

　　依照《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第五條的規(guī)定：“PPP項目采購應(yīng)當實行資格預(yù)審。項目實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)項目需要準備資格預(yù)審文件，發(fā)布資格預(yù)審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構(gòu)參與資格預(yù)審，驗證項目能否獲得社會資本響應(yīng)和實現(xiàn)充分競爭”。法律條文中“應(yīng)當”系強制性規(guī)范，對于“應(yīng)當”的理解就等同于“必須”。所以，PPP項目采購必須實行資格預(yù)審。

　　7、業(yè)主方能否直接發(fā)布資格預(yù)審公告

　　業(yè)主是可以自行招標、發(fā)布相關(guān)公告的，但由于大部分業(yè)主對此并不專業(yè)，所以一般都采用委托的方式，委托專業(yè)的招標代理機構(gòu)進行操作。

　　8、資格預(yù)審的具體流程

　　資格預(yù)審公告發(fā)布的媒介為：資格預(yù)審公告應(yīng)當在省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布。資格預(yù)審合格的社會資本在簽訂PPP項目合同前資格發(fā)生變化的，應(yīng)當通知項目實施機構(gòu)。

　　資格預(yù)審公告的內(nèi)容應(yīng)當包括：項目授權(quán)主體、項目實施機構(gòu)和項目名稱、采購需求、對社會資本的資格要求、是否允許聯(lián)合體參與采購活動、是否限定參與競爭的合格社會資本的數(shù)量及限定的方法和標準、以及社會資本提交資格預(yù)審申請文件的時間和地點。提交資格預(yù)審申請文件的時間：自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。

　　資格預(yù)審評審小組的成立：項目實施機構(gòu)、采購代理機構(gòu)應(yīng)當成立評審小組，負責PPP項目采購的資格預(yù)審和評審工作。評審小組由項目實施機構(gòu)代表和評審專家共5人以上單數(shù)組成，其中評審專家人數(shù)不得少于評審小組成員總數(shù)的2/3。評審專家可以由項目實施機構(gòu)自行選定，但評審專家中至少應(yīng)當包含1名財務(wù)專家和1名法律專家。項目實施機構(gòu)代表不得以評審專家身份參加項目的評審。

　　資格預(yù)審的結(jié)果：項目有3家以上社會資本通過資格預(yù)審的，項目實施機構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準備工作;項目通過資格預(yù)審的社會資本不足3家的，項目實施機構(gòu)應(yīng)當在調(diào)整資格預(yù)審公告內(nèi)容后重新組織資格預(yù)審;項目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會資本仍不夠3家的，可以依法變更采購方式。

　　9、采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務(wù)項目，若在采購過程中符合要求的供應(yīng)商只有一家，采購方應(yīng)如何處理

　　采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務(wù)項目(含政府和社會資本合作項目)，在采購過程中符合要求的社會資本方只有2家的，競爭性磋商采購活動可以繼續(xù)進行。采購過程中符合要求的社會資本方只有1家的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當終止競爭性磋商采購活動，發(fā)布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動。

　　10、競爭性磋商邀請供應(yīng)商采用采購人、評審專家分別推薦這一方式的，專家推薦意見是否需要公告

　　專家的推薦意見需要公告，但此公告是在成交階段發(fā)布，包含在成交結(jié)果公告之中。依據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，第二十九條明確規(guī)定：采用書面推薦供應(yīng)商參加采購活動的，還應(yīng)當公告采購人和評審專家的推薦意見。

　　11、政府是否有權(quán)依照具體的需求，授權(quán)國資委和財政部門以外的部門履行出資職責

　　可以。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責。國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責。代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責的機構(gòu)。

　　依照上述約定，可以判定以下內(nèi)容：

　　國務(wù)院作為“所有權(quán)代表人”是形式上的，正如國有資產(chǎn)屬于“全民所有”一樣，沒有太多的實際意義。真正有意義的是“出資人代表”，因為它能實實在在地“享有出資人權(quán)益”，地方政府雖然名義上不是國有資產(chǎn)的所有者，卻能成為實際上的所有者;國資委和財政部門作為“履行出資人職責的機構(gòu)”，它們的名字經(jīng)常出現(xiàn)在工商、稅務(wù)、證券等相關(guān)部門的登記資料之中，手握“權(quán)利證書”，是國有企業(yè)法律上的“出資人”或者“股東”，但實際上他們也只是頂個名，承擔一些具體工作，并不享有“出資人權(quán)益”。但是國資委和財政部門作為“履行出資人職責的機構(gòu)”，只是屬于可以授權(quán)其他部門，但不是唯一的部門。依照法律的規(guī)定，政府是有權(quán)依照具體的需求，授權(quán)上述兩個部門以外的部門履行出資職責的。

　　總之，我國法律法規(guī)不斷的細化、完善PPP項目采購階段的內(nèi)容，其目的是為了保障PPP項目的整體質(zhì)量，所以我們在實際的適用過程中，應(yīng)當準確的理解、掌握采購階段所涉及的諸多問題，確保所涉項目的合法性、合理性、可操作性，為項目的后期推進做好實體內(nèi)容的鋪墊、法律的保障。(轉(zhuǎn)自政府和社會資本合作網(wǎng)，原標題《PPP項目采購階段的難點》)

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