PPP二次招標的三種現(xiàn)實情形

發(fā)布日期：2016-05-20來源：元亨祥經(jīng)濟研究院編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/楊芹芹

　　現(xiàn)有的PPP項目中大多包含建設(shè)部分，PPP項目的社會投資方和施工單位的選定程序備受關(guān)注，《招標投標法實施條例》第九條第1款第(三)項規(guī)定，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行招標，簡稱“兩標并一標”。但在實踐過程中，PPP與特許經(jīng)營界限不清、聯(lián)合體投標、選取社會投資方的方式多樣等，導致社會投資方和施工單位選定過程中的“兩標并一標”困難重重，爭議較大，大致存在以下三種情形。

　　情形一在實踐情況下，若通過公開招標后中標的社會投資方為具備相應(yīng)總承包施工資質(zhì)的大型建筑施工企業(yè)，“兩標并一標”已為大多數(shù)政府所接受。

　　政策支持：從長沙縣實施PPP項目的具體做法的工作匯報中可以看出，在把握關(guān)鍵環(huán)節(jié)的第三點把好招標采購關(guān)中提到，項目招標采購是PPP項目操作的關(guān)鍵點和難點，既要確保項目招標采購合法合規(guī)，又要招到合適的合作伙伴。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》和《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，長沙縣采取合作伙伴和施工單位“兩招合一”的辦法，原則上所有項目采購方式都采用公開招標，當二次資格預審后投標報名隊伍不足3家時按規(guī)定改為競爭性談判或單一來源采購。此環(huán)節(jié)設(shè)置既確保了程序到位、形式合法，又能選優(yōu)選強，招到合適的合作伙伴。

　　依據(jù)：社會投資方中標后，表明招標方已充分認可其施工能力，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機械地隔離，違背了市場的客觀規(guī)律，影響了社會資本參與投資建設(shè)的積極性和充分性。

　　爭議：各地的操作方式暫不相同，有的地方較為謹慎，認為“兩標并一標”的適用對象為特許經(jīng)營項目，因此，必須找到相應(yīng)的依據(jù)，證明中標的PPP項目屬于特許經(jīng)營的范疇，才可“兩標并一標”，否則，還需進行二次招標。

　　案例：“我做過一個客戶的項目，都已經(jīng)公開招標中標了，PPP項目中標通知書都發(fā)了。但政府的律師說不行，你施工得要去重新招標。為什么呢?因為這個是 PPP項目，而施工不需要二次招標針對的是特許經(jīng)營項目。我們說對于這個項目特許經(jīng)營和PPP就是一回事，政府說你拿出法律依據(jù)來，我們在諸多規(guī)范性文件中搜尋，確實沒有找到明確的依據(jù)，于是只好作罷。”王霽虹說道，“結(jié)果導致中標通知書都發(fā)了，施工這個關(guān)鍵環(huán)節(jié)又得重新招標，那就意味著，施工最起碼要讓利幾千萬元甚至更多，白白犧牲的是社會投資人的利益。”

　　情形二由社會投資方與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體通過公開招標中標后，在項目實施過程中，大型建筑施工企業(yè)希望“兩標并一標”，通過與其所設(shè)立項目公司直接簽訂施工合同，賺取項目工程施工利潤。在實踐中這一做法也較易獲得所在地主管部門的認同。

　　依據(jù)：在社會投資方的選取過程中，招標方在招標過程中除審查聯(lián)合體投資能力外，同時審查聯(lián)合體成員的施工資質(zhì)能力。中標結(jié)果除確認聯(lián)合體各方為PPP項目投資人外，同時確認項目由中標聯(lián)合體自行建設(shè)施工，無須通過招標另行選擇施工承包商。

　　爭議：

　　1. 同情形一，PPP和特許經(jīng)營的范圍較為模糊，難以進行清晰的界定;

　　2. 作為聯(lián)合體成員的施工企業(yè)需承擔的風險范圍難以明確。

　　案例：一個PPP項目中，招標方設(shè)計的項目架構(gòu)基本是按常見“兩標并一標”的安排，招標文件明確規(guī)定，政府方在招標選擇投資人的同時選擇施工總承包單位，并要求施工總承包單位與聯(lián)合體各方成立的項目公司簽訂施工承包合同。投資公司甲和施工企業(yè)乙共同成立了投標聯(lián)合體參加了該PPP項目的投標。

　　根據(jù)甲乙之間的聯(lián)合體協(xié)議，雙方成立甲方絕對控股的項目公司，甲負責注冊資本以外的資金籌措，乙負責施工和工程管理。報價方面，政府方要求投標人就工程建設(shè)和最終公共服務(wù)單價分別報價。根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議，乙負責工程報價，甲負責在工程報價基礎(chǔ)上就項目所提供的社會公共服務(wù)報價。

　　但在中標后簽訂施工合同時發(fā)現(xiàn)了問題：招標文件中政府方明確要求，報價時需考慮到公共服務(wù)價格與工程價格在任何情況下均不作調(diào)整，聯(lián)合體在投標時也同意了包含不調(diào)價條款的即將由項目公司與政府方簽訂的PPP協(xié)議，而在乙提供的即將與項目公司簽訂的施工總承包協(xié)議中卻包含了通常施工合同中常見的所有調(diào)價、延誤、索賠條款。

　　乙認為，其參與本項目的根本目的在于擔任施工承包方，在建設(shè)施工承包的法律關(guān)系中，乙是施工承包方，對于非施工方原因造成的風險，應(yīng)當由項目公司承擔，乙沒有任何義務(wù)承擔。

　　而甲則認為，既然聯(lián)合體對政府方做出不調(diào)價的承諾，乙也必須對甲履行同樣的承諾，即施工合同中應(yīng)當明確規(guī)定，在任何情況下，施工企業(yè)乙均不得向項目公司進行索賠。

　　情形三如果沒有采取招標的方式選擇社會投資方，而是采用競爭性談判、單一來源采購、詢價等其他采購方式確定社會投資方，具備相應(yīng)總承包施工資質(zhì)的社會投資方或者由財務(wù)投資人與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體中選后是否仍然可以采用“兩標并一標”直接承接項目的施工業(yè)務(wù)?

　　現(xiàn)狀：在實踐中一直未能突破，各方觀點不一。

　　支持理由：有專家認為可以“兩標并一標”，中倫律師事務(wù)所合伙人周蘭萍分析了招標采購方式下承包商合并招選的必要性和可行性。

　　必要性：

　　1. 從提高社會資本參與PPP項目的積極性來看，將社會投資人與承包商合并招選有其現(xiàn)實必要性。

　　2. 從PPP項目的績效評價等付費機制對于社會資本的客觀約束來看，二次招標并無必要。

　　3. 從PPP項目全生命周期成本降低、項目管理效率提高的角度講，二次招標也不必要。

　　可行性：

　　1. 從性質(zhì)上講，非招標方式與招標方式都是競爭性采購方式，既然允許后者合并招選，那么允許前者合并招選也不違背立法本意。

　　2. 從事前資質(zhì)準入把關(guān)審查的角度講，政府在通過競爭性方式招選PPP社會資本的過程中，通過對投資人一并提交的承包商承包資質(zhì)等文件的審查已經(jīng)達到了其監(jiān)管目的。

　　3. 從住建部對于全國建筑業(yè)改革的思路來看，將投資人與承包商一并加以招選的做法也符合行業(yè)改革的趨勢。

　　反對原因：地方政府出于審慎性原則，認為此種情形缺乏明確的規(guī)定和法律依據(jù)，存在一定的法律風險，故而不愿采用“兩標并一標”，要求進行二次招標。同時，也可能存在著多部門溝通問題，如地下管廊、海綿城市等PPP項目，由財政部門通過政府采購形式確定的社會投資方后，也需要當?shù)匕l(fā)改部門、住建部門等認同，才能真正發(fā)揮作用。

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