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(三)PPP基金運作的障礙
PPP基金在運作過程中也存在一些障礙，PPP項目的投資期限一般都在20-30年之間，如果基金沒有找到有效的退出渠道，將面臨較大的風險，另外PPP項目目前的投資回報率普遍低于市場上資金的成本，導致資金不愿意進入PPP項目。隨著國家政策的支持，這些障礙在未來都將得到緩解。
國務院連續(xù)推出的國發(fā)43號和60號文，明確指出：未來政府主要依靠政企合作(PPP)解決城鎮(zhèn)化的建設(shè)和運營管理資金問題。國家支持引入社會資本參與，那么必然也會給出合理的資金回報。分析國家目前通過的PPP示范項目，PPP項目的平均收益率位于6%--8% 之間。另外，PPP基金按照風險收益劃分成優(yōu)先級及劣后級;可以通過結(jié)構(gòu)化設(shè)計使得部門投資者的投資回報率提高，PPP基金投資對象的可估計現(xiàn)金流一般都十分明確，可以將現(xiàn)金流進行結(jié)構(gòu)化設(shè)計出結(jié)構(gòu)化的基金份額和產(chǎn)品。通過以上的設(shè)計，調(diào)整了風險和利益的關(guān)系，使得部門投資者獲得超過基礎(chǔ)資產(chǎn)的收益和風險溢價的超額回報。
七.PPP項目的風險控制
(一)PPP項目執(zhí)行中的風險控制
PPP項目在執(zhí)行中的風險類型主要有技術(shù)風險、建設(shè)風險、運營風險、收入風險、財務風險、法規(guī)、政治風險、環(huán)境風險、不可抗力風險及以上各種風險組合所導致的項目失敗風險。
各類風險分配遵循“最優(yōu)承擔”原則，即由最有能力處理的一方來承擔。這能降低風險的邊際成本，達到PPP項目資金的最佳使用價值。技術(shù)風險、建設(shè)風險、運營風險、收入風險、財務風險等由項目公司承擔，但其中也有屬于政府責任部分，比如土地權(quán)屬、服務及產(chǎn)品規(guī)格定義錯誤、政府要求變化、支付違約等，需在合同及特許經(jīng)營協(xié)議中明確法規(guī)政治風險、不可抗力風險等應根據(jù)雙方的權(quán)責進行分擔，一般政府公共部門承擔較多此類風險。另外，還應引入商業(yè)保險，用于轉(zhuǎn)移不確定性大、損失額度大的風險，如某些不可抗力事件導致的項目重大損失。風險分配在簽約性談判階段已經(jīng)完成，并體現(xiàn)在合同及特許經(jīng)營協(xié)議中。在建設(shè)經(jīng)營階段，主要是充分發(fā)揮經(jīng)營管理層和協(xié)調(diào)委員會的作用，及時識別、轉(zhuǎn)移、化解相應風險。
(二)PPP基金的風險控制
基金投資的基建類項目收益的實現(xiàn)依賴于建成后的實際運營情況，受到當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、使用者偏好、運營效率、運營成本、競爭性項目等因素影響，實際收益可能低于投資之初的測算，使投資者面臨項目風險;地方政府財政收入狀況的變化以及國家相關(guān)政策方向的調(diào)整，也可能改變地方政府對產(chǎn)業(yè)投資基金的支持能力和力度，尤其是一些涉及地方政府“保底承諾”的基金的投資者更需要充分考慮;此外，基建類項目規(guī)模大、時間長的特點決定了產(chǎn)業(yè)投資基金都具有很長的投資期限，投資者可能面臨一定的期限錯配風險，PPP項目一般具有20-30年的投資期限會，難以保證退出渠道暢通，將面臨流動性風險。
國家的政策支持，增加了PPP投資的流動性，PPP投資的基礎(chǔ)資產(chǎn)是基礎(chǔ)設(shè)施，基礎(chǔ)設(shè)施的投資期限并不是基礎(chǔ)設(shè)施的運營期限，這類資產(chǎn)適合通過資產(chǎn)證券化的模式產(chǎn)生流動性。除此之外，金融監(jiān)管的放開為資金退出時產(chǎn)生超額收益，產(chǎn)生超額退出的原因是利用項目在建設(shè)期和運營期的風險差異造成的折現(xiàn)率差異以及私募與公募市場上的資金成本差異。對于一般項目，在建設(shè)期風險更高，所取的折現(xiàn)因子也就越高，而運營期風險低，項目所取的折現(xiàn)因子也就隨之降低，在項目進入運營期后，就存在通過資產(chǎn)證券化等手段向公開市場發(fā)行，而公開發(fā)行的成本遠低于私募成本。在后期管理上，通過專業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施團隊，能對資產(chǎn)進行技術(shù)上、財務結(jié)構(gòu)上的一系列改造，為資產(chǎn)創(chuàng)造其他持有者所不能創(chuàng)造的附加價值，從而為基金投資者帶來增值回報。
(三)PPP項目的風險提示
由于PPP模式下的項目和過去地方政府融資平臺模式下的項目具有類似特點，因此，凡是地方政府融資平臺項目所具有的風險，也是PPP項目所可能具有的風險，比如政府信用風險、運營風險及市場風險等，除此之外還額外增加了參與合作的私人資本的違約風險。投資者判斷PPP模式下的投資風險，有必要從政府財力、社會資本實力、項目收益等多個角度去判斷。應該遵循以下原則進行投資風險甄別和決策：
1.在區(qū)縣級以上PPP項目中，政府和外國資本合作建設(shè)的項目優(yōu)先，其次為政府與實力雄厚國有資本合作的項目，再次為政府和實力雄厚的私人資本合作建設(shè)和運營的項目，最次為政府與一般私人資本合作的項目。同時發(fā)達地區(qū)的項目優(yōu)先于落后地區(qū)。
2.省級及省級以上的、有良好市場前景的PPP項目最具投資價值，其次為具有良好市場前景的地市級和區(qū)縣級PPP項目。
3.沒有現(xiàn)代企業(yè)運作機制而由政府官員主導的地級和縣級PPP機構(gòu)慎投，鄉(xiāng)鎮(zhèn)級PPP項目最好不投，除非其市場前景和管理機制特別優(yōu)秀。
4.項目收益遠遠不能覆蓋其建設(shè)運營成本，且又無其他可靠項目收益或政府購買作為付費來源的PPP項目，建議不投。
八.PPP基金公司的案例—星景資本
星景資本是是復星集團、復星地產(chǎn)旗下專業(yè)的基金管理公司，國內(nèi)領(lǐng)先的PPP項目基金管理公司，星景資本以“產(chǎn)業(yè)+投資”的創(chuàng)新PPP模式，專注中國城市基礎(chǔ)設(shè)施與生態(tài)環(huán)境建設(shè)投資。星景資本于2014年12月成功完成60億PPP項目基金募集，星景資本通融保險資金、以PPP股權(quán)方式，投資城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，創(chuàng)新性求解新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的新路徑，為城市建設(shè)帶來新鮮血液。
九.最新政策支持
國家對PPP項目給予了大力支持，2015年6月28日，財政部部長樓繼偉在向全國人大常委會提出2014年中央決算報告和中央決算草案時表示，研究設(shè)立PPP融資支持基金，通過墊付前期開發(fā)資金、委托貸款、擔保、股權(quán)投資等方式，加快PPP項目實施進度，提高PPP項目可融資性。貫徹落實國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于在公共服務領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》，進一步加大工作力度，在改善民生中培育經(jīng)濟增長新動力。研究設(shè)立PPP融資支持基金，通過墊付前期開發(fā)資金、委托貸款、擔保、股權(quán)投資等方式，加快 PPP項目實施進度，提高PPP項目可融資性，引導各地項目采用規(guī)范的PPP模式，更好地吸引社會資本通過PPP模式進入公共服務領(lǐng)域，助推更多PPP項目落地。在抓好已確定的30個示范項目的同時，在能源、交通運輸、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、保障性安居工程以及養(yǎng)老等公共服務領(lǐng)域大力推廣PPP模式。
2015年6月，發(fā)改委公告的PPP項目庫中總計1043個，總投資1.97萬億元，環(huán)保及公用類項目數(shù)占比約40%，投資占比約12.5%。對比交通、公服等其他類型PPP項目，環(huán)保及公用類項目在數(shù)量上占主導，是目前全國探索PPP 模式的重點領(lǐng)域。
十.PPP項目選擇社會資本的程序的法律問題分析
與傳統(tǒng)政府采購不同的是，PPP項目的采購屬于公共采購。即政府部門、事業(yè)單位、公共組織以及非營利的國有企業(yè)，用法定的形式和程序購買貨物、工程和服務的行為，它包括買斷、承包、租賃、許可權(quán)的轉(zhuǎn)讓等。對于PPP項目的采購與傳統(tǒng)模式的采購區(qū)別，具體內(nèi)容如下：
第一，PPP項目的采購需求非常復雜，難以一次性地在采購文件中完整、明確、合規(guī)地描述，往往需要合作者提供設(shè)計方案和解決方案，由項目實施機構(gòu)根據(jù)項目需求設(shè)計提出采購需求，并通過談判不斷地修改采購需求，直至合作者提供的設(shè)計方案和解決方案完全滿足采購需求為止。
第二，不是所有的PPP項目都能提出最低產(chǎn)出單價。有些項目如收費高速公路，可能要求報出最短收費年限，導致項目在采購環(huán)節(jié)無法實施價格競爭;還有些回報率低的公益性項目，政府還將延長特許經(jīng)營權(quán)限。
第三，PPP項目采購金額大，交易風險和采購成本遠高于傳統(tǒng)采購項目，競爭程度較傳統(tǒng)采購項目低，出現(xiàn)采購活動失敗情形的幾率也較傳統(tǒng)采購為高。
第四，PPP項目的采購合同比傳統(tǒng)的采購合同更為復雜，可能是一個合同體系，對采購雙方履行合同的法律要求非常高，后續(xù)的爭議解決也較傳統(tǒng)采購更為復雜。
第五，許多PPP項目屬于面向社會公眾提供公共服務，采購結(jié)果的效益需要通過服務受益對象的切身感受來體現(xiàn)，無法像傳統(tǒng)采購那樣根據(jù)采購合同規(guī)定的每一項技術(shù)、服務指標進行履約驗收，而是結(jié)合預算績效評價、社會公眾評價、第三方評價等其他方式完成履約驗收。
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部標準定額研究所李明哲在《PPP的認識誤區(qū)與公共服務改革》中也對這種區(qū)別做了具體解釋：“在 PPP 模式下，政府不再是公共產(chǎn)品(服務)的投資者和生產(chǎn)者，而是向私營企業(yè)采購大宗產(chǎn)品(服務)的機構(gòu)。傳統(tǒng)的政府采購一般 是‘付現(xiàn)’，即付出現(xiàn)金、即刻提貨，而 PPP政府采購的重要特征是：政府‘描述產(chǎn)出要求’，與私營企業(yè)簽訂20—30年的長期采購合同，私營企業(yè)按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提供的產(chǎn)品(服務)，企業(yè)主要承擔財務與市場風險，而政府則將短期投資變成長期向企業(yè)購買服務。”涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目的性質(zhì)PPP項目選擇社會資本被納入政府采購規(guī)范管理體系，即PPP項目選擇社會資本的實質(zhì)是PPP項目采購，PPP項目采購是指政府為達成權(quán)利義務平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項目識別和準備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。
根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條：“PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應當根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當?shù)牟少彿绞?。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。”
因此PPP項目選擇社會資本的方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等方式，但不同的采購方式適用的條件存在不同，而選擇采購方式的首要條件是確認PPP項目的性質(zhì)，理由是《政府采購法》將政府采購項目劃分為三類，根據(jù)《政府采購法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”因此政府采購的內(nèi)容包括政府采購工程、貨物和服務，PPP項目，特別是涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目是屬于政府采購工程還是服務，直接影響項目實施機構(gòu)選擇具體采購方式的認定。
政府采購的工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。而政府采購服務是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。實踐中，新建或改擴建的PPP項目涉及工程建設(shè)的內(nèi)容。
一種觀點認為，PPP項目的主要目的建設(shè)可運營的基礎(chǔ)設(shè)施，同時項目建設(shè)占據(jù)項目總投資的主要部分，項目運營只占項目總投資很小的一部分，因此PPP項目應認定為政府采購工程。另一種觀點認為，PPP項目是政府利用PPP模式與社會資本構(gòu)建的一種長期合作關(guān)系，由社會資本提供公共產(chǎn)品或服務。項目涉及的建設(shè)內(nèi)容只是實現(xiàn)社會資本提供公共產(chǎn)品或服務的重要組成部分，而且項目建設(shè)周期只占項目運營期的一小部分，政府和社會資本簽訂的PPP項目協(xié)議的內(nèi)容主要是約定項目的運營、移交等內(nèi)容，因此PPP項目應認定為政府服務。
若將涉及工程建設(shè)等內(nèi)容PPP項目認定為工程項目，根據(jù)《政府采購法》第四條：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”即項目實施機構(gòu)選擇PPP項目社會資本的，若決定使用招標方式，應適用《招標投標法》的規(guī)定，若項目實施機構(gòu)選擇非招標方式采購的，根據(jù)《政府采購法實施條例》第七條：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”則應適用《政府采購法》及其實施條例規(guī)定的非招標采購方式，具體的采購方式以《政府采購法》第二十六條規(guī)定的采購方式為準。
因此若認定PPP項目屬于政府采購的工程類項目，可以選擇非招標采購的方式選擇社會資本。實踐中PPP項目選擇社會資本常用的采購方式為競爭性談判和競爭性磋商。
競爭性談判采購方式，根據(jù)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三條：“采購人、采購代理機構(gòu)采購以下貨物、工程和服務之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購;采購貨物的，還可以采用詢價采購方式：(一)依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務;(二)依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標準以上，且未達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務;(三)達到公開招標數(shù)額標準、經(jīng)批準采用非公開招標方式的貨物、服務;(四)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程。”
因此政府采購工程項目，若選擇適用非招標采購方式，項目必須屬于《招標投標法》及其實施條例規(guī)定的必須招標的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程，而《招標投標法》第三條規(guī)定了工程建設(shè)項目招標范圍，且必須招標的投資規(guī)模范圍根據(jù)《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的規(guī)定確定，由于PPP項目屬于《招標投標法》第三條規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，且PPP項目投資規(guī)模較大，一般遠超過《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的標準，因此若定PPP項目為政府采購工程項目，適用競爭性談判采購方式存在障礙，僅在滿足《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七的規(guī)定的條件下，可以適用競爭性談判方式，即招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的，可以采用競爭性談判方式選擇社會資本。
競爭性磋商采購方式適用的主要依據(jù)是財政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，該規(guī)范的制定依據(jù)是依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第六項規(guī)定。根據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條：“符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：(一)政府購買服務項目; (二)技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;(三)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;(四)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目;(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。”因此若認定PPP項目屬于政府采購工程項目，則PPP項目采用競爭性磋商采購方式必須滿足項目屬于《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目。若認定PPP項目屬于政府采購工程項目，則直接適用競爭性談判采購方式或競爭性磋商采購方式存在法律障礙，應首先使用招標方式進行采購。
若將PPP項目認定為政府購買服務項目，項目實施機構(gòu)在選擇社會資本的采購方式仍以招標方式為主，但適用競爭性談判和競爭性磋商采購方式的，若PPP項目達到公開招標數(shù)額的，若采用非公開招標采購方式的，項目實施機構(gòu)在PPP項目選擇社會資本開始前，報上級主管部門同意即可。
因此關(guān)于PPP項目性質(zhì)的觀點，本人贊同將PPP項目認定為政府購買服務的觀點，雖然涉及工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目的工程建設(shè)占據(jù)項目總投資的絕大部分，但PPP項目的最終目的是通過合作機制由社會資本提供公共產(chǎn)品或服務，因此PPP項目的交易機構(gòu)的主要內(nèi)容是政府和社會資本的合作關(guān)系，而且PPP項目的運營周期長，PPP項目協(xié)議的主要目的是建立政府和社會資本的合作關(guān)系，因此PPP項目，無論是否涉及工程建設(shè)的內(nèi)容，均應認定為政府購買服務項目。
但由于目前PPP模式的規(guī)范體系不完善，與《政府采購法》、《招標投標法》等法律法規(guī)的銜接也存在適用上的不確定性，在實踐中應根據(jù)項目實施機構(gòu)對具體項目的認定合理確定PPP項目的性質(zhì)，依據(jù)相關(guān)規(guī)定選擇合適的采購方式。“兩招”變“一招”的法律問題分析
項目實施機構(gòu)一般通過招標等競爭性方式選擇社會資本，PPP項目若涉及項目建設(shè)的，對PPP項目的施工，若達到《招標投標法》第三條規(guī)定的條件，應根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定按照招標程序選擇項目施工主體，但《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“除《招標投標法》第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”
即在特許經(jīng)營項目中，如果已經(jīng)通過招標方式選定了社會資本，該社會資本依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，該工程的承包商、生產(chǎn)商或者提供商可以不進行招標選擇，而由項目實施機構(gòu)選定的社會資本自行承擔，即俗稱“兩招”變“一招”。
根據(jù)《招標投標法實施條例》第二條第二款“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。”
因此《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定的“建設(shè)”就是指施工，包括新建、改建、擴建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;“生產(chǎn)”是指生產(chǎn)貨物，包括生產(chǎn)設(shè)備、材料等;而“服務”是指提供勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。
項目招標的范圍和標準，《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”也就是在這三種情況下，不論是建設(shè)工程，還是生產(chǎn)貨物，或是提供服務，都需要進行招標。
此外《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準》對項目招標數(shù)額標準有規(guī)定，達到以下標準的項目必須進行招標：“(一)施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的;(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;(三)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。”
即在特許經(jīng)營項目中，項目實施機構(gòu)通過招標方式選擇社會資本，對項目的建設(shè)的實施，必須判斷其是否屬于《招標投標法》規(guī)定的必須招標的項目，若滿足必須招標的條件，則特許經(jīng)營項目的建設(shè)部分必須招標，但《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定，選定的特許經(jīng)營項目投資人可以自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不進行招標，即如果建設(shè)單位有了施工資質(zhì)就可以不對相對應的新建、改建、擴建及相關(guān)的裝修、拆除、修繕進行招標，如果有了生產(chǎn)貨物的資質(zhì)，就可以生產(chǎn)相應的設(shè)備、材料;如果有了設(shè)計、勘察、監(jiān)理的資質(zhì)，就可以提供相應的服務。
《招標投標法》第九條第三款規(guī)定的“自行”的具體含義，筆者認為，“自行”的情況至少包括三種情況，一是非聯(lián)合體投標的，中標的社會資本具有相應的能力;二是兩個以上企業(yè)法人組成的聯(lián)合體參與投標的，聯(lián)合體成員之一或全部成員擁有相應的能力;三是中標的社會資本的分公司或者分支機構(gòu)具有相應的能力。其中第一種情形是《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的一般情形，分公司不具備獨立法人資格，而分公司的責任和義務由母公司承擔，因此可以認定為“自行”適用的主體，但子公司由于具備獨立的法人資格，因此不屬于“自行”的承擔主體范圍。
對于聯(lián)合體參與招標的，《政府采購法》第二十四條規(guī)定 “兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購”。但值得注意的是，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十四條“兩個以上供應商可以組成一個投標聯(lián)合體，以一個投標人的身份投標。采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應當有一方符合采購人規(guī)定的特定條件。”
《招標投標法》第三十一條“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。”因此確定聯(lián)合體成員是否符合《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的“自行”的條件，必須結(jié)合《招標投標法》、《政府采購法》等相關(guān)法律規(guī)范對聯(lián)合體成員資質(zhì)要求的規(guī)定進行認定。
《招標投標法實施條例》第九條第三款規(guī)定的是“已通過招標方式選定”的特許經(jīng)營項目投資人，在適用競爭性談判、競爭性磋商或單一來源采購等非招標采購方式選擇社會資本的，是否可以適用《招標投標法實施條例》第九條第三款的規(guī)定，上文已經(jīng)介紹了各種選擇社會資本程序的性質(zhì)及內(nèi)容，招標以外的方式如競爭性談判與競爭性磋商其實在前期的步驟與招標相同，也是發(fā)出邀請，只是最后在談判或者磋商的對象不是不特定的人，在從不特定人中的投標文件里先評選出特定的人，再對合同內(nèi)容進行談判。
招標與非招標方式的適用對象不同，招標注重選擇的公正公開透明原則，在一般的項目下是比較理想的方式。但是有些項目技術(shù)復雜，很難在前期確定核心條款，必須經(jīng)過談判和磋商才能把核心條款固定下來。
通過以上分析可知，聯(lián)合體對項目造成的影響，并不因選擇社會資本的方式不同而變化。所以筆者認為，經(jīng)過競爭性談判及磋商選出的社會資本，如果自行具有建設(shè)，生產(chǎn)或提供的能力，也可不進行二次招標。
競爭性磋商采購方式與其他采購方式的銜接問題
財政部制定的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫[2014]214號)創(chuàng)設(shè)了一種新的政府采購方式，競爭性磋商采購方式在政府采購規(guī)范體系中屬于非公開招標的采購方式，但財政部制定的《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二條第二款：“本辦法所稱非招標采購方式，是指競爭性談判、單一來源采購和詢價采購方式。”
可見競爭性磋商采購方式不屬于政府采購非招標采購方式，生效時間上，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的生效時間較《政府采購非招標采購方式管理辦法》晚，因此解釋上可以認定財政部制定的新的規(guī)范對以往的規(guī)范進行修正，但規(guī)范效力上，《政府采購非招標采購方式管理辦法》屬于部門規(guī)章，而《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》屬于部門規(guī)范性文件，顯然前者的效力高于后者，經(jīng)上述分析可知，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》在制定實施時，與《政府采購非招標采購方式管理辦法》的規(guī)定未做好銜接工作，導致適用過程中發(fā)生爭議。
在不同的采購方式之間，特別是在招標采購方式與競爭性磋商采購方式之間，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》未做好規(guī)范的銜接工作。一般而言，招標采購方式是政府采購中最常用的一種采購方式，大部分政府采購均適用招標采購方式，但實踐中，招標因為沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的而導致招標失敗的，如何完成采購工作是政府部門必須考慮的問題，根據(jù)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條：“符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：(一)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的，或者重新招標未能成立的;(二)技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;(三)非采購人所能預見的原因或者非采購人拖延造成采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;(四)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的。”根據(jù)該條規(guī)定，當政府適用招標方式采購未能實現(xiàn)采購目的的，政府可以通過競爭性談判方式繼續(xù)采購。
《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》中缺乏類似的招標采購方式與競爭性磋商采購方式的銜接。實踐中，若項目實施機構(gòu)通過招標方式選擇社會資本招標失敗的，能否適用競爭磋商采購方式繼續(xù)采購在實踐中無明確規(guī)定。
當然《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條規(guī)定：“達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務采購項目，擬采用競爭性磋商采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經(jīng)主管預算單位同意后，依法向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。”
本條規(guī)定的主要目的是規(guī)范未開始采購程序的貨物或服務項目，若達到公開招標書額，經(jīng)主管預算單位同意后，經(jīng)政府批準的可以采用競爭性磋商采購方式，因此可以將政府招標失敗的項目納入規(guī)范適用的范圍，即在政府采用招標方式采購招標失敗后，政府決定采用競爭行磋商的方式，因為項目已達到公開招標數(shù)額，需要預算單位同意和政府的批準。
此外根據(jù)《政府采購法》第三十七條的規(guī)定：“廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準。”若項目實施機構(gòu)在招標失敗后，決定采用競爭性磋商采購方式的，應按照《政府采購法》第三十七條的規(guī)定履行審批手續(xù)。
總之，中央級引導示范性PPP基金已獲得財政部審批，預計總規(guī)模500億元，中央級基金的投入有助于拓寬融資渠道，可有效吸引社會資本投入、增信PPP項目，促成項目落實。預計500億中央級PPP基金中財政部出資100億元，金融機構(gòu)提供400億支持。如中央級的PPP引導基金獲批，未來對PPP的推廣會提供更多的金融保障，同時引導基金投入的標的也將成為社會資本參與 PPP的增信目標。PPP模式正在廣泛應用于城市基礎(chǔ)設(shè)施項目中的路橋管網(wǎng)、污水處理，水務，棚戶區(qū)改造、保障房、安置房項目，交通，固廢處理等行業(yè)，并且逐漸擴展至醫(yī)療、衛(wèi)生、教育、生態(tài)環(huán)境建設(shè)、信息基礎(chǔ)設(shè)施等行業(yè)，未來將會應用到更多行業(yè)。
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