特許經(jīng)營管理辦法難解憂

發(fā)布日期：2015-07-07來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

文/徐玉環(huán)

　　4月 25日，國家發(fā)展和改革委員會、財(cái)政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、水利部、中國人民銀行于聯(lián)合印發(fā)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱 “辦法”)，該辦法自2015年6月1日起施行。本辦法以部門規(guī)章的形式發(fā)布，此與業(yè)內(nèi)一開始的預(yù)期相差有點(diǎn)遠(yuǎn)，當(dāng)然我們也不否認(rèn)其對實(shí)踐的指導(dǎo)意義。

　　此前，由發(fā)改委牽頭起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》，從第二類(需要抓緊工作、條件成熟時(shí)提請審議的法律草案)變?yōu)榈谝活?條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請審議的法律草案)，至2014年年底已經(jīng)過八次修改討論，特許經(jīng)營法為擬報(bào)人大通過的法律，位階高，當(dāng)然也正是因?yàn)榱⒎▽蛹壿^高，需要更多或更長時(shí)間的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累;抑或需要統(tǒng)籌、調(diào)整或重新定位各有關(guān)部門的責(zé)權(quán)利等。

　　但本辦法出臺后，我們有合理理由認(rèn)為，這很可能導(dǎo)致《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》的出臺時(shí)間變得更加不確定，各部委之間較勁的局面亦會延續(xù)，各不同規(guī)定或文本之間偶見的沖突，仍讓實(shí)操人員在部分環(huán)節(jié)上無所適從。

　　相比較之前出臺的部門規(guī)章等，特許經(jīng)營管理辦法有不少亮點(diǎn)，但也存在不少值得推敲和探索的地方：

　　1更加強(qiáng)調(diào)各部門之間的通力協(xié)作

　　六部門聯(lián)發(fā)本辦法，本身即傳遞了一種信號，第八條亦明確要求“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)建立各有關(guān)部門參加的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營部門協(xié)調(diào)機(jī)制，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌有關(guān)政策措施，并組織協(xié)調(diào)特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施和監(jiān)督管理工作。”即“特許經(jīng)營項(xiàng)目”(盡管國家發(fā)改委李亢司長在5月5日的新聞發(fā)布會上表示基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的叫法其內(nèi)涵和外延比較容易把握，也便于各方面理解接受，但我個(gè)人對特許經(jīng)營的叫法仍持保留觀點(diǎn)，本處為保持和辦法的一致性，僅為援引之目的)是個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)性工程，非靠一部門之力能夠完成，至少需要幾大部門或系統(tǒng)之間的通力協(xié)作。

　　但第七條約定的“國務(wù)院發(fā)展改革、財(cái)政、國土、環(huán)保、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、水利、能源、金融、安全監(jiān)管等有關(guān)部門按照各自職責(zé)，負(fù)責(zé)相關(guān)領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營規(guī)章、政策制定和監(jiān)督管理工作。” 此條款又讓我們覺得各部門之間會否形成新一輪的“條塊分割”，為表述方便，以項(xiàng)目為例進(jìn)行表述，如我們正在操作的長沙磁浮項(xiàng)目，項(xiàng)目建設(shè)階段的主管部門為住建部門，運(yùn)營階段的主管部門為交通部門，如果項(xiàng)目涉及到綁定經(jīng)營性資源進(jìn)行開發(fā)的，則又可能涉及到土地管理部門等，各部門之間如何保證政策制定時(shí)做到有效銜接，以促成項(xiàng)目落地，并進(jìn)行有效的履約監(jiān)管，是個(gè)問題。

　　2更加強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目中的地位，也鼓勵其進(jìn)行創(chuàng)新。

　　在本輪PPP“火”起來之前，作為PPP項(xiàng)目的重要利益相關(guān)方(通常為項(xiàng)目公司提供了占到項(xiàng)目投資總額或交易額度60~80%的資金)，但其權(quán)益卻鮮被重視，自財(cái)金[2014]76號明確“可邀請有意愿的金融機(jī)構(gòu)及早進(jìn)入項(xiàng)目磋商進(jìn)程”，使得金融機(jī)構(gòu)的權(quán)益或關(guān)注點(diǎn)可以在PPP項(xiàng)目協(xié)議中得到有效體現(xiàn)后，本辦法以鼓勵的方式明晰金融機(jī)構(gòu)的參與權(quán)，第十七條規(guī)定“鼓勵金融機(jī)構(gòu)與參與競爭的法人或其他組織共同制定投融資方案……”金融機(jī)構(gòu)提早介入，為有限追索項(xiàng)目融資或無追索項(xiàng)目融資的實(shí)現(xiàn)提供了一個(gè)可能的契機(jī)，使得金融機(jī)構(gòu)更愿意去關(guān)注項(xiàng)目本身產(chǎn)生的現(xiàn)金流，如關(guān)注PPP項(xiàng)目協(xié)議項(xiàng)下的預(yù)期收益等，而介入權(quán)、保險(xiǎn)優(yōu)先收益權(quán)的安排及基于各類履約保函的安排所體現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)合理安排的措施等一并為金融機(jī)構(gòu)的權(quán)益提供了有效保障。

　　同時(shí)，其延續(xù)國發(fā)60號文的精神，鼓勵金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行創(chuàng)新，“探索利用特許經(jīng)營項(xiàng)目預(yù)期收益質(zhì)押貸款，支持利用相關(guān)收益作為還款來源。”引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)不拘泥于之前一直強(qiáng)調(diào)的“磚頭貸款”。關(guān)于貸款年限也不是之前在“特許經(jīng)營項(xiàng)目”中常見的“10+2/3”的模式，而是規(guī)定“政策性、開發(fā)性金融機(jī)構(gòu)可以給予特許經(jīng)營項(xiàng)目差異化信貸支持，對符合條件的項(xiàng)目，貸款期限最長可達(dá)30年。” 當(dāng)然在實(shí)際操作中，我們也了解到金融機(jī)構(gòu)在國發(fā)60號文出臺后，其內(nèi)部評估體系要匹配該等政策，還需要有一個(gè)落地的過程。

　　3積極創(chuàng)新可行性缺口補(bǔ)貼方式，努力改變現(xiàn)在通行的相對單一的財(cái)政補(bǔ)貼資金方式

　　辦法第十九條規(guī)定“向用戶收費(fèi)不足以覆蓋特許經(jīng)營建設(shè)、運(yùn)營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補(bǔ)助，包括政府授予特許經(jīng)營項(xiàng)目相關(guān)的其它開發(fā)經(jīng)營權(quán)益。”在此辦法出臺之前，濟(jì)邦咨詢作為交易顧問，也在需要提供可行性缺口補(bǔ)貼的項(xiàng)目中積極探索關(guān)于可行性缺口補(bǔ)貼的方式，認(rèn)為可以考慮以下一種或幾種方式的組合：(1)前補(bǔ)貼：建設(shè)期無償提供補(bǔ)貼資金、政府方出資代表出資入股且可考慮在合資協(xié)議中約定分紅比例低于股權(quán)比例、政府無償或低價(jià)出租相關(guān)設(shè)施或資產(chǎn)(通常是重資產(chǎn));(2)后補(bǔ)貼：運(yùn)營期提供補(bǔ)貼資金、捆綁商業(yè)資源開發(fā)收益;(3)政策性補(bǔ)貼：財(cái)政貼息、稅收返還、提供劃撥土地使用權(quán)。

　　我們注意到辦法明確了其中的可行性缺口補(bǔ)助方式包括“政府授予特許經(jīng)營項(xiàng)目相關(guān)的其它開發(fā)經(jīng)營權(quán)益”，這確實(shí)為實(shí)操層面解決補(bǔ)貼方式提供了積極的操作思路，但此舉能否順利落地，個(gè)人認(rèn)為需要和土地相關(guān)法律法規(guī)(如該等開發(fā)經(jīng)營權(quán)指的是土地開發(fā)經(jīng)營權(quán))、資源開發(fā)利用相關(guān)規(guī)定(如該等開發(fā)經(jīng)營權(quán)指的是礦產(chǎn)資源的開發(fā)利用等)等結(jié)合起來，統(tǒng)籌推進(jìn)。以土地相關(guān)規(guī)定為例，如果綁定土地資源進(jìn)行開發(fā)，則按照現(xiàn)行的規(guī)定，經(jīng)營性土地需要走招拍掛的流程，如何能保證“特許經(jīng)營項(xiàng)目”的項(xiàng)目公司能夠獲得該等土地是個(gè)亟待解決的問題。現(xiàn)實(shí)操作中有項(xiàng)目是按照名義上的招拍掛，實(shí)際上的定向協(xié)議轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然我們注意到鐵路項(xiàng)目已經(jīng)開了口子：

　　關(guān)于鐵路項(xiàng)目，《國務(wù)院關(guān)于改革鐵路投融資體制加快推進(jìn)鐵路建設(shè)的意見》[國發(fā)[2013]33號]中明確，“加大力度盤活鐵路用地資源，鼓勵土地綜合開發(fā)利用。支持鐵路車站及線路用地綜合開發(fā)。”國務(wù)院辦公廳《關(guān)于支持鐵路建設(shè)實(shí)施土地綜合開發(fā)的意見》(國辦發(fā)[2014]37號)，明確要“(三)盤活存量鐵路用地與綜合開發(fā)新老站場用地相結(jié)合……鼓勵鐵路運(yùn)輸企業(yè)對既有鐵路站場及毗鄰地區(qū)實(shí)施土地綜合開發(fā)，促進(jìn)鐵路建設(shè)投資等主體對新建鐵路站場及毗鄰地區(qū)實(shí)施土地綜合開發(fā)……”并明確落實(shí)及保障措施，如“政府供應(yīng)既有鐵路站場綜合開發(fā)范圍內(nèi)的用地，應(yīng)將綜合開發(fā)的規(guī)劃要求和鐵路建設(shè)要求一并納入土地供應(yīng)的前提條件。”同時(shí)明確“鐵路運(yùn)輸企業(yè)依法取得的劃撥用地，因轉(zhuǎn)讓或改變用途不再符合《劃撥用地目錄》的，可依法采取協(xié)議方式辦理用地手續(xù)。”則是明確如果鐵路用地因綜合開發(fā)變更成商業(yè)用地，要怎樣操作及怎樣保障原鐵路運(yùn)營企業(yè)仍有權(quán)進(jìn)行相應(yīng)土地的開發(fā)建設(shè)及經(jīng)營等。此規(guī)定出臺后，我們欣慰地看到濟(jì)南到青島的高鐵線路站場周邊土地綜合開發(fā)方案已于今年年初獲得鐵總的認(rèn)可，這也是全國第一個(gè)同步在可行性研究階段制定出土地綜合開發(fā)方案的鐵路項(xiàng)目，但該等操作能否具有可復(fù)制性，目前下定論尚早。

　　關(guān)于城市軌道交通項(xiàng)目，我們注意到《北京市人民政府關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的實(shí)施意見》 (京政發(fā)[2015]14號)，其第13條提到“鼓勵社會資本參與軌道交通項(xiàng)目建設(shè)。重點(diǎn)實(shí)施軌道交通新機(jī)場線、燕房線、17號線和3號線等項(xiàng)目，推動實(shí)施榆樹莊、北安河、磁各莊、歇甲村和次渠南等車輛段上蓋綜合開發(fā)項(xiàng)目。”這也算是一種進(jìn)步，但是否是僅限于其提到的幾個(gè)項(xiàng)目以及提到的車輛段，兜底的 “等”的涵義比較模糊，當(dāng)然，即使是已經(jīng)明確列明的項(xiàng)目及車輛段，具體應(yīng)怎樣操作，都有待進(jìn)一步探索和明確。

　　4提出需對特許經(jīng)營進(jìn)行可行性評估，對“特許經(jīng)營項(xiàng)目”進(jìn)行事前把關(guān)

　　概括歸納起來，是從可行性、有理性和可達(dá)成性等方面進(jìn)行分析和評估。其同時(shí)提到需要政府提供可行性缺口補(bǔ)助或者開展物有所值評估的，由財(cái)政部門負(fù)責(zé)開展相關(guān)工作。具體辦法由國務(wù)院財(cái)政部門另行制定。本條約定屬于“未完待續(xù)”或者說屬于“約定不明”的事項(xiàng)，本條約定是否意味著不是所有特許經(jīng)營項(xiàng)目都必須要進(jìn)行物有所值評估;如果要開展物有所值評估，交給財(cái)政部門來負(fù)責(zé)開展本項(xiàng)工作。我們了解到財(cái)政部相關(guān)部門正在牽頭制訂物有所值的評價(jià)方法或規(guī)則，從定性和定量(當(dāng)然定量所需要的大數(shù)據(jù)是個(gè)難題)的角度去評估一個(gè)項(xiàng)目是否適合采取PPP運(yùn)作方式，但怎樣去開展此項(xiàng)工作，是否有約束性條款，本辦法也未作原則性的約定，怎樣避免為了可行(或?yàn)槭沟庙?xiàng)目達(dá)到可行的結(jié)果)而做的反向論證，切實(shí)防范和避免什么項(xiàng)目都拿來做PPP，以為一P就靈。

　　另外，辦法第三十五條規(guī)定 “需要政府提供可行性缺口補(bǔ)助的特許經(jīng)營項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照預(yù)算法規(guī)定，綜合考慮政府財(cái)政承受能力和債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)狀況，合理確定財(cái)政付費(fèi)總額和分年度數(shù)額，并與政府年度預(yù)算和中期財(cái)政規(guī)劃相銜接，確保資金撥付需要。”財(cái)政部《政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政承受能力論證指引》(財(cái)金[2015]21號)中劃了一條紅杠杠，要求每一年度全部PPP項(xiàng)目需要從預(yù)算中安排的支出責(zé)任，占一般公共預(yù)算支出比例應(yīng)當(dāng)不超過10%，希望能起到有效控制和防范財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，保障政府切實(shí)履約。但我們了解到上有政策，下有對策，如果未對一般公共預(yù)算支出的統(tǒng)計(jì)作一個(gè)衡量標(biāo)桿，則很有可能本條也是形同虛設(shè)，辦法也未對此作出任何說明或銜接。另外，按照字面理解，本條約定是否意味著“政府付費(fèi)方式”(或者說完全的“政府購買服務(wù)”方式)以及需要政府提供配套支持的項(xiàng)目(如城市軌道交通項(xiàng)目的電力設(shè)施配套等)無需進(jìn)行財(cái)政承受能力評估論證，也就是特許經(jīng)營僅適用于“使用者付費(fèi)”和“使用者付費(fèi)不足部分，提供可行性缺口補(bǔ)貼”的項(xiàng)目。

　　辦法已然出臺，但如果我們冷靜理性分析，辦法的出臺究竟能給基礎(chǔ)設(shè)施和市政公用行業(yè)的規(guī)范可持續(xù)發(fā)展帶來怎樣的變化，其必要性及作用如何，尤其在《預(yù)算法》明確了跨年度財(cái)政預(yù)算、《政府采購法實(shí)施條例》明確了政府采購服務(wù)范疇等事項(xiàng)，加上各種各類法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等，我們認(rèn)為雖不成系統(tǒng)，但已經(jīng)能夠指導(dǎo)實(shí)踐。我們更期待更高位階的立法，以最大程度地緩解目前不同法律、行政法規(guī)、各部委規(guī)章、規(guī)范性文件之間的沖突或不一致，以統(tǒng)籌各PPP相關(guān)部門有效推進(jìn)工作，也為社會資本、公眾等各利益相關(guān)方提供更有保障的安排。

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