PPP爭議誰說了算？

發(fā)布日期：2015-07-20來源：網(wǎng)絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/汪金敏

　　近來各地政府推出數(shù)以千計的PPP項目，然而社會資本愿意參與的不多。為什么社會資本不愿參加呢。其中一個重要原因是社會資本不敢和政府玩，社會資本擔心一旦政府違約，連打贏官司的希望都不大。

　　如果PPP協(xié)議是民事合同，因PPP項目金額平均在5億元以上，可以到約定仲裁機構(gòu)打官司，沒約定也可以到高院打官司?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于調(diào)整 高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》(法發(fā)[2015]7號)文件規(guī)定，一般1億至5億元以上爭議案件由高院管轄。考慮PPP當 地政府一般是三四線城市，按照民事合同打官司，社會資本可獲得相當公平裁判。

　　如果PPP協(xié)議是行政合同，就只能在當?shù)鼗鶎臃ㄔ夯蛑性捍蚬偎尽＿@意味著什么呢?幾乎就意味著打不贏，這是國內(nèi)民告官的現(xiàn)狀，更何況告的是當?shù)氐囊患壵?，而不是其局委辦。

　　PPP特許經(jīng)營爭議告贏當?shù)卣南Ｍ烀Ａ?/p>

　　PPP文件強調(diào)社會資本和當?shù)卣瞧降鹊闹黧w。國家發(fā)展改革委員會《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》規(guī)定，“政府和社會資本在平等協(xié) 商、依法合規(guī)的基礎上，按照權(quán)責明確、規(guī)范高效的原則訂立項目合同”。財政部《關于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》第二條第二款強調(diào)，“在 PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務對等，應在充分協(xié)商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平 等地主張合同權(quán)利、履行合同義務”。

　　但是，在現(xiàn)行PPP政策文件中，似乎PPP就是特許經(jīng)營。目前最具法律效力的PPP文件是2015年6月1日起施行的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。

　　然而新修訂并于2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》第12條第11項規(guī)定, “認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議”的作為行政訴訟案件對待。今年4月27日，最高人民法院頒布了《關于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其中第11條規(guī)定：行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組 織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。也就是說特許經(jīng)營中，當?shù)卣枪?、社會資本是民， 二者是行政關系，而不是平等的民事關系，以后因PPP特許經(jīng)營爭議告當?shù)卣?，只能在當?shù)刂性夯蚧鶎臃ㄔ捍蚬偎尽Ｈ缦屡袥Q從此成了絕唱：

　　2004年9月15日，新陵公司與輝縣市政府簽訂了《關于投資經(jīng)營輝縣上八里至山西省省界公路項目的協(xié)議書》，負責該公路融資、建設、運營、移 交(FBOT)。因為輝縣市政府未履行合同義務，導致協(xié)議無法履行，且輝縣市政府以文件形式自認應當進行回購，新陵公司起訴到河南省高院，要求輝縣市政府 回購補償。輝縣市政府提出管轄權(quán)異議，認為:本案雙方的公路建設協(xié)議書，系采取BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，新陵公司的回購和補償請求均是以該合同為基 礎，該合同是行政合同而非民事合同。屬于新鄉(xiāng)市中級人民法院轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的行政訴訟案件，應當由新鄉(xiāng)市中級人民法院管轄。綜上，請求將本案移交新鄉(xiāng)市 中級人民法院管轄。河南省高院經(jīng)審查認為：雙方協(xié)議約定系作為平等民事主體的當事人之間權(quán)利義務關系的約定，新陵公司因履行該合同產(chǎn)生糾紛向本院提起訴 訟，本院作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。裁定駁回輝縣市人民政府對本案管轄權(quán)提出的異議。(河南省高級人民法院案號：(2015)豫法民一初字第 1-1號民事裁定書)

　　除了特許經(jīng)營PPP還可以是政府購買服務

　　2015年6月1日起施行的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定：本辦法所稱基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式 依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收 益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務。

　　2004年發(fā)布并施行的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定，通過 市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。城市供水、供氣、供熱、公共 交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。

　　而中國特許經(jīng)營協(xié)會把特許經(jīng)營定義如下：特許人將自己擁有的商標、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等以特許經(jīng)營合同的形式授予受許人使用，受許人按合同規(guī)定，在特許人統(tǒng)一的業(yè)務模式下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付相應的費用。

　　《政府購買服務管理辦法(暫行)》第二條規(guī)定：本辦法所稱政府購買服務，是指通過發(fā)揮市場機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業(yè)單位承擔，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費用。

　　政府購買服務是政府采購的一種，所以政府購買服務適用于《政府采購法》。首先，政府購買服務本身是一種市場交易行為，在采購合同訂立過程中，不 涉及行政權(quán)權(quán)力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的;其次，在政府采購合同的履行階段，《政府采購法》直接規(guī)定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商 之間的權(quán)利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”;再次，在合同的救濟層面，《政府采購法》第七十九條規(guī)定：政府采購當事人有本法第七十一 條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任;最后，《政府采購法》則僅賦予財政部門極為有限的監(jiān) 督權(quán)，財政部門的監(jiān)督主要針對“政府采購人員的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)技能”以及“采購范圍、采購方式和采購程序的執(zhí)行情況”，即其針對的范圍僅限于締約階段，而 不在監(jiān)督履約階段，更沒有對驗收后繼續(xù)監(jiān)督。至于當公共利益受到威脅，而介入合同之中，對合同進行變更、中止和終止的權(quán)力，如前所述，在《政府采購法》中 交由合同雙方當事人按照合同法協(xié)商解決。因此，政府購買服務行為為民事行為。

　　綜上，特許經(jīng)營為行政行為，政府購買服務為民事行為，但是PPP既可以通過特許經(jīng)營方式操作，也可以通過政府購買服務方式操作。

　　PPP政府購買服務與特許經(jīng)營不是一回事

　　那么特許經(jīng)營和政府購買服務究竟有什么區(qū)別呢?

　　PPP當中的特許經(jīng)營主要是涉及基礎設施和公用事業(yè)，公用事業(yè)特許經(jīng)營由于具備滿足政府向社會提供公共服務產(chǎn)品需求的屬性，并且被看作是轉(zhuǎn)變政 府職能的重要手段，因此在實踐中經(jīng)常被與政府采購服務同時使用。但是《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的第五條在梳理總結(jié)實踐 做法的基礎上規(guī)定了特許經(jīng)營的基本方式，因此，正如國家發(fā)展改革委法規(guī)司司長李亢在一次發(fā)布會中所提到的，《辦法》第五條將“特許經(jīng)營與政府購買服務在性 質(zhì)上和內(nèi)涵上做了界分”。

　　特許經(jīng)營和政府購買服務是不同的行為。政府購買服務的主要實現(xiàn)形式是合同外包，而公用事業(yè)特許經(jīng)營(concession)和合同外包(contract out)本來就源于不同英文詞匯的翻譯。二者區(qū)別在于：

　　第一，從字面上看，兩者區(qū)別主要在于特許經(jīng)營中具有經(jīng)營性，一般存在消費者的費用支付，而合同外包通常不具有經(jīng)營性，也不存在消費者支付問題。 所以兩者在交易結(jié)構(gòu)、項目的投融資安排上會存在較大差異，通常特許經(jīng)營項目的交易結(jié)構(gòu)安排比合同外包更為復雜。具體開來，在付費方式上，政府購買服務“使 用財政性資金”，即政府付費;特許經(jīng)營則由使用者付費，并由此產(chǎn)生“排他性”——只允許特許經(jīng)營者而不允許其他機構(gòu)向使用者收費。同時，傳統(tǒng)的政府購買服 務一般是“付現(xiàn)”，即付出現(xiàn)金、即刻提貨，而特許經(jīng)營則是政府“描述產(chǎn)出要求”，與特許經(jīng)營者簽訂長期采購合同，特許經(jīng)營者按合同生產(chǎn)本該由政府生產(chǎn)、提 供的產(chǎn)品(服務)，主要承擔財務與市場風險，而政府則將短期投資變成長期向企業(yè)購買服務。

　　第二，適用范圍不同。公用事業(yè)特許經(jīng)營主要適用于提供水、電、氣、熱、垃圾處理等公共產(chǎn)品的城市公用事業(yè);而政府購買服務主要用于社會福利方面。

　　第三，主體不同。特許經(jīng)營的主體是政府授權(quán)的有關部門和獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)。對于參與投標企業(yè)的資質(zhì)、從業(yè)經(jīng)歷、經(jīng)營方案等都有一定的要求;政府購買服務的主體是各級行政機關和具備行政管理職能的事業(yè)單位，主體是在工商部門登記的企業(yè)。

　　第四，程序不同。雖然兩者均可以通過競爭機制產(chǎn)生，但是購買服務可以通過非競爭機制產(chǎn)生，可以通過單一來源、詢價等方式來確定承接主體。

　　第五，政府購買服務往往以價格最低作為競爭的核心要素;特許經(jīng)營的目標則是“滿足用戶需要的全壽命周期的費用與質(zhì)量(或滿足目標)的最優(yōu)組合”，并且基于利益共享、風險共擔的原則，為了對社會資本產(chǎn)生足夠吸引力，有時還會另立動態(tài)收費定價機制或提供政府補貼。

　　第六，在評定體系方面，由于特許經(jīng)營項目是為公眾提供公共產(chǎn)品，因而對采購結(jié)果的評定一般由購買主體、服務對象和第三方，圍繞資金使用績效、服務項目的數(shù)量和質(zhì)量等指標綜合評價項目的實施和管理效果。

　　由以上分析可得知，特許經(jīng)營和政府購買服務存在很大的差異性，但兩者實質(zhì)性的區(qū)別還在于公私部門的責任分配不同，特許經(jīng)營屬行政行為，購買服務屬民事行為。

　　哪些PPP為特許經(jīng)營，哪些為政府購買服務呢? 今年5月，發(fā)改委下發(fā)了PPP項目庫，其中涉及的政府參與方式多種多樣，主要為本文所說的特許經(jīng)營和政府購買服務行為。統(tǒng)觀這25個省(含直轄市)、3個 計劃單列市、1個建設兵團的PPP項目，購買服務主要集中在市政設施領域，其中主要涉及供水、污水處理、生活垃圾處理、垃圾焚燒領域;另外購買服務會與特 許經(jīng)營結(jié)合在水庫、機場等項目中。最為廣泛的為特許經(jīng)營，所有領域，無論是水利、交通、市政設施還是公共服務等，均有特許經(jīng)營的身影;尤其是生態(tài)環(huán)境領 域，幾乎全部都是特許經(jīng)營方式。

　　如何規(guī)范PPP協(xié)議，公平有效解決PPP爭議

　　1、PPP盡量定義為政府采購服務，排除PPP特許經(jīng)營。

　　PPP既可以是政府采購服務，也可以是特許經(jīng)營。政府采購服務是民事行為，由民事管轄，有利于社會資本方和政府關系平等，爭議公平解決。因此,在簽訂PPP合同時應盡量將PPP定義為政府采購服務，排除PPP特許經(jīng)營。

　　2、PPP協(xié)議中的特許經(jīng)營部分單列,避免PPP打行政官司。

　　如上文所述，《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋的規(guī)定及《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，均是針對特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì) 的認定，并約束發(fā)生協(xié)議爭議時的處理辦法，明確特許經(jīng)營協(xié)議為行政合同，發(fā)生糾紛適用行政訴訟法。而定性為行政合同，發(fā)生爭議時，對社會資本方很不利，所 以應盡量避免PPP協(xié)議中出現(xiàn)“特許經(jīng)營”字樣，將PPP協(xié)議中的特許經(jīng)營部分單列，單獨簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，以避免PPP協(xié)議履行發(fā)生爭議時，打行政官 司。

　　3、PPP協(xié)議盡量約定異地仲裁條款，以公正裁判。

　　PPP爭議解決方式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等，如果通過訴訟方式， PPP協(xié)議履行中發(fā)生的爭議糾紛，可以通過約定仲裁解決。同時，約定異地仲裁，可排除當?shù)卣男姓Ｗo，更加有利于爭議仲裁的公正性。

　　4、打PPP訴訟爭議時盡量起訴到更高一級法院，排除地方政府干擾。

　　PPP爭議如果由基層法院管轄，考慮到地方政府的壓力，社會資本方處于弱勢角色，當起訴時中院或者高院時，能夠排除地方政府的干擾，社會資本方更能得到公正的結(jié)果。

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