PPP項目中社會資本方需要關(guān)注的14項法律風(fēng)險

發(fā)布日期：2016-06-24來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　一 項目立項有關(guān)法律風(fēng)險

　　PPP項目大多為基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)設(shè)施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會令第11號《政府核準(zhǔn)投資項目管 理辦法》、國務(wù)院國發(fā)[2014]53號《關(guān)于發(fā)布政府核準(zhǔn)的投資項目目錄的通知》(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關(guān)規(guī) 定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關(guān)部門。項目立項管理分核準(zhǔn)和備案兩種，企業(yè)投資建設(shè)政府核準(zhǔn)的投資項目目錄內(nèi)的固定資產(chǎn)投資項目，須按照 規(guī)定報送有關(guān)項目核準(zhǔn)機關(guān)核準(zhǔn);若投資建設(shè)核準(zhǔn)目錄外的項目，實行備案管理。

　　社會資本在投資決策之前應(yīng)查明項目投資立項有關(guān)法律政策，確保項目能夠依法立項并準(zhǔn)確預(yù)估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權(quán)利義務(wù)分配上作出相應(yīng)安排。

　　二PPP項目識別及退出有關(guān)法律風(fēng)險

　　PPP項目識別確認(rèn)由政府主導(dǎo)完成，但近來也出現(xiàn)了不少假偽PPP項目，最終使項目陷入PPP項目合規(guī)性困境，進(jìn)而影響政府采購及相關(guān)優(yōu)惠支持政策的落實。因此，社會資本需要核查擬投資的PPP項目識別確認(rèn)結(jié)果。

　　根據(jù)現(xiàn)行PPP政策規(guī)定，政府應(yīng)將項目列入本級政府PPP備選項目并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門 共同篩選確認(rèn)，具體由財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具 PPP項目立項批復(fù)。社會資本方應(yīng)及早核查PPP項目上述識別確認(rèn)文件及其有效性。

　　此外，在PPP項目“能進(jìn)能出”制度下，對于確已通過PPP項目識別的項目，社會資本方應(yīng)在項目實施過程中，盡可能使項目持續(xù)滿足PPP項目各項必備特征，以免被主管部門清出PPP項目。

　　三采購價款納入預(yù)算有關(guān)法律風(fēng)險

　　在政府收入支出實施全口徑預(yù)算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出;本級人大有權(quán)撤銷 本級政府和下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)算、決算的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。因此，為確保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費或可行性缺口補助 的，需要按《預(yù)算法》等有關(guān)規(guī)定，由財政部門制作預(yù)算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本項目采購不會導(dǎo)致本級政府負(fù)擔(dān) 的PPP項目財政預(yù)算支出總額超過本級政府一般公共預(yù)算支出的10%。

　　此外，根據(jù)財金[2015]109號文規(guī)定，政府應(yīng)將PPP項目物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數(shù)據(jù) 錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務(wù)中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他PPP項目及有關(guān)財政預(yù)算支出負(fù)擔(dān)情況，無法確認(rèn)因所擬投項目 的增加是否觸碰了本級政府一般公共預(yù)算支出10%的紅線，故應(yīng)要求政府方進(jìn)行全面準(zhǔn)確的信息披露并在協(xié)議中設(shè)置有關(guān)風(fēng)險防范條款。

　　四項目采購方式有關(guān)法律風(fēng)險

　　本項風(fēng)險包括項目采購方式選擇的法律風(fēng)險和項目采購程序法律風(fēng)險?，F(xiàn)行PPP項目采購規(guī)則規(guī)定了PPP項目可采取的公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性 談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，項目實施機構(gòu)應(yīng)依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序?qū)嵤┎少?。若錯誤選擇采購方式或采購 程序不當(dāng)，可能導(dǎo)致社會資本方中標(biāo)或成交結(jié)果無效。社會資本方尤其應(yīng)注意以下幾點：

　　1.若屬于依法必須招標(biāo)范圍的項目的，應(yīng)通過招標(biāo)選擇社會資本，否則PPP合同法律效力無法保證;

　　2.采購程序應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范操作，否則采購程序可能因其他(潛在)投標(biāo)人投訴而受阻;

　　3.在將投融資、設(shè)計、建設(shè)和運營管養(yǎng)一體打包采購的PPP項目中,若社會資本方由投資方和EPC總包方組成聯(lián)合體投標(biāo)，應(yīng)確保項目采購按將社 會資本招標(biāo)和項目EPC總包招標(biāo)“兩標(biāo)合一標(biāo)”的模式操作，而非簡單的“聯(lián)合體投標(biāo)”模式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在普通聯(lián)合體招標(biāo)中，要求聯(lián)合體各方 均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力，均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件，而若真正投資方?jīng)]有EPC總包資質(zhì)，則會陷入被動。

　　4.根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定，招資人若能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可不再通過招標(biāo)選擇施工、物資供應(yīng)商。但該情形僅限于針對“已通過 招標(biāo)選擇的特許經(jīng)營項目投資人”，若非經(jīng)招標(biāo)程序選擇的社會資本方或雖經(jīng)招標(biāo)程序但屬于非特許經(jīng)營項目的，相應(yīng)社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應(yīng) 資質(zhì)條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應(yīng)方而不進(jìn)行招標(biāo)，法律尚未明確作出規(guī)定，存在合法性風(fēng)險。

　　五項目實施機構(gòu)資格有關(guān)法律風(fēng)險

　　PPP項目實施機構(gòu)須按PPP政策規(guī)定由項目所屬縣級以上政府明確授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)，所簽PPP合同效力即存在不確定性。

　　實務(wù)中，有某開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔(dān)任PPP項目實施機構(gòu)的情況，社會資本方核查開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦 公室相關(guān)職責(zé)權(quán)限或授權(quán)文件。對地方政府平臺公司可以作為政府出資人代表，但若作為PPP項目實施機構(gòu)尚不符合財政部有關(guān)規(guī)定。

　　六采購價款結(jié)算有關(guān)法律風(fēng)險

　　PPP項目采購價款一般由工程造價及運營管養(yǎng)維護(hù)成本、投融資財務(wù)成本和投資收益幾部分組成。

　　對于項目工程造價應(yīng)在PPP合同中明確約定造價結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)以及價格調(diào)整方式，同時設(shè)置傳導(dǎo)條款以將項目承包方合理造價款訴求全部順利導(dǎo)入采購價 款。需要特別說明的是，對于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目一般需要進(jìn)行政府審計，但根據(jù)相關(guān)司法解釋，政府審計結(jié)果并不當(dāng)然作為雙方結(jié)算的依據(jù)，若政府與社會資 產(chǎn)方?jīng)]有約定項目工程結(jié)算最終以政府審計為準(zhǔn)的，可以由第三方造價咨詢機構(gòu)按合同約定的計價計量標(biāo)準(zhǔn)出具的造價結(jié)論為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。

　　即便是社會資本方無奈接受工程造價以政府審計為準(zhǔn)，應(yīng)在合同中明確約定政府審計應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)，同時應(yīng)注意約定在政府審計以外但應(yīng)計入采購價款的款項的計價計量標(biāo)準(zhǔn)。

　　七項目公司股權(quán)融資有關(guān)法律風(fēng)險

　　社會資本可能需要通過項目公司股權(quán)融資，相關(guān)融資方案可能導(dǎo)致項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、甚至控制權(quán)轉(zhuǎn)移。而政府方一般希望社會資本在合作期限內(nèi)能夠作 到穩(wěn)定持續(xù)的投資，因此對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是控股權(quán)轉(zhuǎn)移甚為敏感。這就需要在PPP合同中提前預(yù)留股權(quán)融資運作的空間，否則會使股權(quán)融資受阻。

　　八地方政府支持政策有關(guān)法律風(fēng)險

　　根據(jù)《擔(dān)保法》、國發(fā)【2014】62號文、財政部財綜[2006]68號以及國辦發(fā)〔2015〕42號以及財金[2015]57號文等相關(guān)規(guī)定：

　　1.政府擔(dān)保承諾無效。

　　2.未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，各級政府不得自行制定稅收優(yōu)惠或財政優(yōu)惠政策。對違法違規(guī)制定與企業(yè)及其投資者(或管理者)繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優(yōu)惠政策，應(yīng)堅決予以取消。

　　3.土地出讓收入和支出實行嚴(yán)格的收支兩條線，任何地區(qū)、部門和單位都不得以“招商引資”等各種名義減免土地出讓收入，或者以土地?fù)Q項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。

　　4.政府不得承諾固定投資回報，嚴(yán)禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進(jìn)行變相融資，將項目包裝成PPP項目。

　　社會資本方應(yīng)注意核查政府就PPP項目所給出的相關(guān)支持政策是否涉及以上法律風(fēng)險。

　　九項目補貼及資源補償有關(guān)法律風(fēng)險

　　政府為大力推廣PPP模式、提高公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給能力與效率，多次出臺政策要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本 和公眾共同受益，通過資本市場和開發(fā)性、政策性金融等多元融資渠道，吸引社會資本參與公共產(chǎn)品和公共服務(wù)項目的投資、運營管理。

　　因此，社會資本應(yīng)充分了解擬投資項目的補貼補償、政策性貸款及其他支持政策，盡可能在協(xié)議中作出安排，以充分享有相關(guān)優(yōu)待。對于公益性項目，政 府財力有限的，盡可能爭取資源補償并在協(xié)議中明確約定，如特許經(jīng)營權(quán)、冠名權(quán)、廣告經(jīng)營權(quán)以資源開發(fā)權(quán)、物業(yè)和招商服務(wù)的機會。

　　十項目公司管理及分配有關(guān)法律風(fēng)險

　　根據(jù)現(xiàn)行政策，對于政府與社會資本方合資成立項目公司的PPP項目，社會資本方應(yīng)在項目公司占有控股地位。為保障項目公司決策統(tǒng)一和效率，社會 資本一般要求政府出資人代表放棄對項目公司的決策權(quán)、選擇管理人的權(quán)利和分紅權(quán)利。若項目總承包方也參股項目公司，也可參照處理。實務(wù)中，也有政府出資人 代表在合作期限內(nèi)對項目公司一直未實繳出資的情況，此情形下，更應(yīng)作如此安排。

　　十一政府項目采購價款來源有關(guān)法律風(fēng)險

　　社會資本方應(yīng)爭取政府提前就PPP項目采購資金來源及籌措作出計劃或安排，涉及稅收地方留成部分、地方行政事業(yè)性收費和土地出讓收入以及政府債券的，應(yīng)核查政府方相應(yīng)權(quán)限及政策限制。

　　實務(wù)有政府承諾將配套土地同步上市，以出讓收入用于支付項目未來采購價款的。需要依法根據(jù)土地管理規(guī)定、規(guī)劃法、土地儲備管理規(guī)定和土地出讓收支管理規(guī)定等，核查政府權(quán)限及相應(yīng)安排的合法性和可行性。

　　十二與PPP項目配套或關(guān)聯(lián)項目的規(guī)劃和建設(shè)對接有關(guān)法律風(fēng)險

　　PPP項目中，社會資本應(yīng)作為項目運營商，對項目整體進(jìn)行籌劃設(shè)計，以確保項目開發(fā)進(jìn)度和投資收益。但在實務(wù)中，會涉及以下情形需要事先在協(xié)議中作出安排：

　　1.項目建設(shè)配套要包括項目建設(shè)必需的項目用地、施工用地、水電供應(yīng)、施工道路等配套設(shè)施，應(yīng)由政府承諾在項目開前到位、滿足施工條件。

　　2.PPP項目工程包之外但在設(shè)計之內(nèi)的關(guān)聯(lián)工程，如水電網(wǎng)管網(wǎng)、綠化工程、跨鐵路橋梁公路段等，往往由地方平臺公司或電力及鐵路行業(yè)指定公司壟斷承包，應(yīng)由政府出面協(xié)調(diào)，并就相關(guān)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任作出穩(wěn)妥設(shè)計。

　　3.還有與PPP項目工程相鄰或嵌套的不在社會資本方投資范圍內(nèi)的工程項目，也應(yīng)提前設(shè)置有關(guān)權(quán)利義務(wù)及責(zé)任條款，使之對PPP項目的規(guī)劃設(shè)計和建設(shè)施工的不利影響降到最低。

　　十三項目考核有關(guān)法律風(fēng)險

　　在PPP項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來確認(rèn)采購對價。因此，對項目的可用性、使用量或績效考核關(guān)系到社會資本投資回報預(yù)期的實現(xiàn)程度。為了使考核更透明、可操作及可預(yù)期，有必要事先全面明確相關(guān)考核標(biāo)準(zhǔn)、方法和程序，甚至應(yīng)當(dāng)在專項協(xié)議文件中明確。

　　十四項目清算移交有關(guān)法律風(fēng)險

　　對于政府與社會資本合資成立項目公司的PPP項目，在項目清算移交時常會面臨項目資產(chǎn)移交或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式選擇，資產(chǎn)移交即由項目公司將項目資 產(chǎn)移交政府，再由社會資本將項目公司清算解散;股權(quán)轉(zhuǎn)讓即由社會資本方將其所持項目公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給政府方出資人，社會資本全面退出項目公司。社會資本 方需要結(jié)合項目具體情況和財務(wù)稅收等因素提前作好設(shè)計。

　　以上風(fēng)險還不是PPP項目中社會資本的全部法律風(fēng)險，且具體法律風(fēng)險的輕重緩急因項目具體情況而異。目前，PPP項目受各級和各地政府力捧，但作為社會資本仍需要冷靜應(yīng)對，在專業(yè)人士輔助下，對有關(guān)風(fēng)險作出全面預(yù)估并擬定穩(wěn)妥的應(yīng)對和防控方案，才能確保投資回報。

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