PPP項目合同常見條款簡析

發(fā)布日期：2016-09-28來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/孫丕偉 劉世堅(北京市君合律師事務(wù)所律師)

　　由于眾所周知的原因，目前市面上可以看到的PPP項目合同版本基本上大同小異，均包含定義、合作期、融資、土地、建設(shè)、運營、移交、違約、終止等內(nèi)容。但由于項目的實際情況各不相同，政府方和社會資本方的訴求、可匹配的相關(guān)資源也不盡相同，實際上并不存在，也不應(yīng)該存在一個通用、可以解決一切問題的版本。因此，對于任何一個項目的PPP合作協(xié)議或者特許經(jīng)營協(xié)議，雙方均應(yīng)認真對待，仔細研究其中的條款，如果只為了趕進度、拿項目，忽視了對合同條款的研究，那么在項目執(zhí)行階段就容易出現(xiàn)爭議，甚至對簿公堂，造成項目各方及社會公眾的多輸局面。本文擬就PPP項目合同中一些容易被忽視但又與當(dāng)事方切身利益相關(guān)的條款進行簡要分析：

　　1、法律變更

　　在通常情況下，法律變更分為兩種，一種是項目實施機構(gòu)可控的，一種是項目實施機構(gòu)不可控的，對于前者(實施機構(gòu)可控的法律變更)，一般來說，一旦發(fā)生，需要判斷其后果，如果僅是對項目公司對項目的建設(shè)、運營產(chǎn)生不利影響，則應(yīng)由實施機構(gòu)予以補償(可通過一般補償或者其他補償方式)，如果對項目公司產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響，甚至導(dǎo)致項目公司無法繼續(xù)按照原有條件繼續(xù)履行PPP項目合同，則可以視同發(fā)生實施機構(gòu)的違約，允許項目公司提前解除PPP項目合同。

　　對于實施機構(gòu)不可控制的法律變更，通常有兩種處理方式，一種是將其歸于不可抗力事件或參照不可抗力事件處理，另一種是視為特殊事件予以特殊處理。鑒于不可抗力條款中的通知、協(xié)商機制(通常協(xié)商期不少于九十天)、損失共擔(dān)原則，并不完全適用于法律變更的情形，對其予以特別約定可能是更為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>

　　簡言之，對于法律變更條款，切忌不區(qū)分具體情況，一概混同視之。

　　2、工期延誤

　　工期延誤條款往往和建設(shè)期違約金相關(guān)聯(lián)。在有建設(shè)內(nèi)容的PPP項目中，對項目公司最好的約束手段之一，即工期延誤違約金(一般是按日罰款)，因此控制工期對于項目公司來講，是建設(shè)期中非常重要的內(nèi)容。

　　一般說來，工期延誤條款需要注意以下幾點：

　　(1)工期延誤的原因

　　工期延誤的原因通常是多重的，可分為政府方原因(例如政府方要求的設(shè)計變更)、項目公司原因(例如因為管理不善導(dǎo)致拖期)、第三方原因(例如由于土地拆遷進度緩慢)、不可控的其他原因(例如施工現(xiàn)場有考古發(fā)現(xiàn)、出現(xiàn)不可抗力等)。對于不同類型的工期延誤，應(yīng)有不同類型的處理方式，對于項目公司不可控制的原因?qū)е碌耐掀冢话銇碚f，政府方應(yīng)對工期延誤的事實予以認可，對于因此發(fā)生的額外支出也應(yīng)予認可;對于由于項目公司過錯導(dǎo)致的拖期，則應(yīng)適用相應(yīng)的罰則。

　　(2)工期延長的程序

　　當(dāng)出現(xiàn)工期延誤的情況時，雙方應(yīng)盡合理通知義務(wù)，即由預(yù)計將發(fā)生延誤的一方迅速通知另一方。一般來說，由于工期關(guān)系重大，和項目公司的運營、收費也息息相關(guān)，因此，對于工期延誤的通知、處理方式、爭議解決等，在PPP項目合同中均應(yīng)有明確的約定，以便執(zhí)行。

　　(3)對建設(shè)投資的影響

　　發(fā)生工期延誤后，由于拖期、窩工等情形都將導(dǎo)致項目公司產(chǎn)生額外的費用，應(yīng)遵循過錯責(zé)任原則，由過錯方承擔(dān)。如果由政府方承擔(dān)，可通過一次性補償、一般補償、延長合作期、調(diào)整政府付費等方式進行。

　　(4)違約金

　　對于工期延誤違約金和運營期延誤的違約金，不宜同時適用，否則將構(gòu)成雙重處罰，對項目公司而言并不公平。另外，對于建設(shè)周期比較長的項目，也可以僅就關(guān)鍵工期設(shè)定違約金，如果局部工程的工期發(fā)生延誤，但關(guān)鍵工期并未延誤，將相應(yīng)免除工期延誤違約金。

　　總的來講，工期延誤條款的規(guī)定相對復(fù)雜，需要和相關(guān)條款(投資、違約、爭議解決等)相互協(xié)調(diào)，配合執(zhí)行。

　　3、不可抗力

　　不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力可分為幾類：自然事件(天災(zāi))、社會事件(例如全國性的罷工、瘟疫傳播)、政治事件(例如戰(zhàn)爭、宣戰(zhàn)、禁運、征收征用等)。以下是目前已被廣泛接受的不可抗力的處理原則：

　　(1)受到不可抗力影響的一方，在不可抗力影響的范圍內(nèi)，可以免于履行合同，且免于承擔(dān)違約責(zé)任;

　　(2)受到不可抗力影響的一方，應(yīng)盡快通知其他方，并采取有效的補救措施降低不可抗力的影響;

　　(3)由于不可抗力導(dǎo)致PPP項目合同履行的條件發(fā)生重大變化的，雙方應(yīng)就PPP項目合同的繼續(xù)履行、履行條件進行協(xié)商，達成一致后，可繼續(xù)履行PPP項目合同，無法達成一致的，PPP項目合同提前終止;

　　(4)因不可抗力發(fā)生的損失，首先應(yīng)通過保險覆蓋，無法解決的，依據(jù)“風(fēng)險共擔(dān)”的原則由雙方分擔(dān)。

　　不可抗力條款需要注意以下幾點：

　　(1)不可抗力事件的范圍

　　由于不可抗力將觸發(fā)對PPP項目合同的修改和提前終止，因此應(yīng)嚴(yán)格限定不可抗力事件的范圍，對于可通過其他途徑追究相關(guān)責(zé)任方、但對項目本身存在不利影響的事件(例如付款延誤、供應(yīng)商責(zé)任等)，不應(yīng)列為不可抗力事件。

　　(2)不可抗力事件的后果

　　在遵循前述一般處理原則的基礎(chǔ)上，應(yīng)明確發(fā)生不可抗力后，并不意味著當(dāng)事方可以不再履約，也并不意味著PPP項目合同將根據(jù)不可抗力的影響必然進行修改或提前終止。因此，在不可抗力發(fā)生階段，雙方應(yīng)該盡量維持PPP項目合同的正常履行，并積極采取措施避免損失的擴大(例如向保險商理賠)，很多人認為發(fā)生不可抗力后，將互不追責(zé)，也不承擔(dān)任何責(zé)任，這樣的理解是不準(zhǔn)確的。

　　(3)風(fēng)險共擔(dān)

　　在PPP項目實施方案中，通常均約定發(fā)生不可抗力的情況下，風(fēng)險是雙方共擔(dān)。但這一點，從目前通常可見到的PPP項目合同版本來看，落實的并不明顯。通常版本中，對于不可抗力的損失承擔(dān)，往往規(guī)定為雙方各自承擔(dān)。但其實不同類型的不可抗力事件，對于項目各方的影響并不相同，特別是對于項目公司而言，建設(shè)和運營項目需要大量的投資和持續(xù)的投入，不可抗力事件對項目公司的影響通常都大于對政府方的影響。一個好的不可抗力條款，應(yīng)區(qū)分不同的情況，將“風(fēng)險共擔(dān)”的基本原則落到實處。

　　4、提前終止

　　提前終止是指PPP項目合作期限尚未屆滿的情況下，由于特定情況的出現(xiàn)，導(dǎo)致PPP項目合同提前解除。通常當(dāng)事方對于因為違約導(dǎo)致的提前終止較容易理解，而容易忽視由于法律變更、不可抗力(特別是政治不可抗力事件)所導(dǎo)致的提前終止。

　　提前終止條款需要注意以下幾點：

　　(1)提前終止的法律后果

　　一般來說，由于PPP項目多為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類項目，因此，一旦發(fā)生合同提前終止，項目公司需要進行項目設(shè)施移交，政府方要根據(jù)事先約定的金額，向項目公司支付提前終止補償金額。需要注意，從提前終止事件發(fā)生到合同實際提前終止(一般以合同約定的“終止日”為準(zhǔn))，往往還有一段時間(例如雙方對提前終止事件的發(fā)生進行通知，對爭議進行協(xié)商，對提前終止補償金額進行計算等)，截至提前終止日，PPP項目合同依然是有效的，雙方仍應(yīng)履行合同項下的義務(wù)。

　　即使是在終止日之后，PPP項目合同已經(jīng)終止，雙方僅是不負有繼續(xù)履行合同的義務(wù)，對于終止日之前，由于雙方的履約行為已經(jīng)實際產(chǎn)生的合同義務(wù)，仍應(yīng)該繼續(xù)履行(例如按照約定支付服務(wù)費)。此外，由于提前終止后將伴隨著資產(chǎn)的清點、移交等，因此，項目公司在項目設(shè)施移交完畢之前，應(yīng)盡到“謹(jǐn)慎管理人”的義務(wù)，合理的對項目設(shè)施進行照管。

　　此外，即使發(fā)生PPP項目合同的提前終止，并不意味著全部合同條款的終止，在PPP項目合同中約定的一些通用條款，例如爭議解決程序、適用法、合同文件的組成和效力等，均應(yīng)繼續(xù)保持有效。

　　(2)提前終止補償

　　提前終止補償是指當(dāng)發(fā)生PPP項目合同提前終止時，項目公司把項目設(shè)施(無論是否完工)移交給政府方，由政府方支付給項目公司的補償款。提前終止補償款的計算是一個綜合類問題，需要從法律和財務(wù)兩個角度通盤考慮雙方的責(zé)任(哪一方違約導(dǎo)致提前終止)、項目建設(shè)情況(建設(shè)期還是運營期，項目設(shè)施是否已經(jīng)可直接使用)、項目融資情況等多種因素，并要結(jié)合已有的違約條款、移交條款、權(quán)屬變更條款等進行綜合分析。

　　提前終止補償金額是在發(fā)生PPP項目合同提前終止的情況下對項目公司的補償，具體金額的計算應(yīng)結(jié)合項目實際情況統(tǒng)籌考慮，而不宜簡單復(fù)制其它項目的補償方式(例如在違約終止的情況下，對違約方均適用定額違約金)。由于PPP項目的合作期限比較長，在建設(shè)期和運營期發(fā)生終止，其補償金額也應(yīng)有所區(qū)分。因此，提前終止補償金額要根據(jù)項目資產(chǎn)(在建工程)的實際價值、項目運營情況、社會資本的收益情況、雙方過錯程度、屆時雙方額外要求的條件(例如知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移、備品備件提供、缺陷責(zé)任)等綜合計算。

　　(3)提前終止后的解押安排

　　提前終止發(fā)生后，由于項目公司需要將項目設(shè)施移交給政府方，通常會被要求提前解除設(shè)置在項目設(shè)施、項目用地及項目收益權(quán)之上的抵押或質(zhì)押安排，這里就有一個解押成本及資金來源的問題。但在現(xiàn)有的PPP項目合同文本里，這個問題較少被關(guān)注，或直接要求項目公司自行提前解押，或者語焉不詳。

　　從公平合理的角度出發(fā)，建議將上述解押安排與提前終止補償金額的支付掛鉤考慮，一方面降低提前終止補償金額被濫用的風(fēng)險，另一方面對政府方的付款也有個促進作用，有助于提前終止程序的順利實施。

　　現(xiàn)在的PPP項目，因為參與方更多，利益訴求各有不同，因此對交易架構(gòu)的設(shè)計，融資條件的安排，以及合同條款的表現(xiàn)形式，每個項目都有很大不同，簡單的文本“借鑒”必然會給項目實施帶來極大的風(fēng)險，中介機構(gòu)也無法置身事外。對此，PPP項目的各路玩家，均不可不察也。

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