復(fù)合型PPP項目操作要點

發(fā)布日期：2017-11-13來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP模式為政府廣泛推行，經(jīng)歷了過去兩年的推廣和爆發(fā)式增長之后，漸入正軌。從項目發(fā)展而言，單一公共服務(wù)項目(例如一條公路，或一個水廠)的PPP模式已為各參與方漸漸熟悉。而為某一公共服務(wù)目標，結(jié)合多個行業(yè)或?qū)I(yè)的項目，在本文中姑且稱之為“復(fù)合型PPP項目”，需求逐步增加。這些復(fù)合型PPP項目有的是出于政府補貼的績效考核需要，例如部分海綿城市、智慧城市項目等，有些是出于管理的便利，例如已經(jīng)比較成熟的水務(wù)一體化項目等，有些是出于對目標項目的可行性缺口補助需求，例如目前呼聲強烈的TOD+PPP模式建設(shè)城市軌道交通項目，以及交通引導(dǎo)城市開發(fā)項目等。

　　 復(fù)合型PPP項目所涉及的往往是某一區(qū)域公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的綜合治理目標，項目包含的各板塊可能是相關(guān)行業(yè)，也可能是相關(guān)性不強的“跨界”行業(yè)。共同特點是投資規(guī)模大，項目周期長，各板塊若獨立核算往往盈虧極不平均，但各板塊協(xié)調(diào)運作可達到政府公共服務(wù)目標及社會資本盈利目標的平衡。

　　 除對社會資本的實力和能力有很高的要求外，復(fù)合型PPP項目對于咨詢機構(gòu)和律師的也提出了更高的要求。從法律工作角度，法律架構(gòu)如何搭建、合同制度如何安排、合同條款如何設(shè)計起草，整個生命周期的權(quán)利義務(wù)變化和風險分配如何制度化，在復(fù)合型PPP項目中遠遠復(fù)雜于單一的PPP項目。相較于單一公共服務(wù)的PPP項目，復(fù)合型PPP項目的法律工作的復(fù)雜性不僅僅體現(xiàn)在合同體系中法律文件的數(shù)量增加，更體現(xiàn)在對各主體在各板塊中的權(quán)利義務(wù)動態(tài)平衡的把控、各方長期風險利益分配機制的設(shè)定固化和長效保障性安排等各方面。

　　 復(fù)合型PPP項目怎么做?在過去的幾年中，我們?yōu)閺?fù)合型PPP項目提供法律服務(wù)的案例包括交通基礎(chǔ)設(shè)施引領(lǐng)城市開發(fā)項目、水務(wù)一體化項目、智慧城市項目等，也處理過一些復(fù)合型項目的糾紛。本文擬結(jié)合我們在復(fù)合型PPP項目中的實際經(jīng)驗，就復(fù)合型PPP項目實操談一些我們的體會。

　　 一、構(gòu)成復(fù)合型PPP項目的每一個板塊項目的授予，均需依法合規(guī)

　　 PPP是政府與社會資本合作的模式選擇，但并不意味著只要選擇了PPP模式就解決了一切合法性問題。復(fù)合項目中的補償類項目，盈利較高板塊的合法性對于投資人安全而言尤其重要。但是由于整體架構(gòu)上盈利較高板塊往往作為給予投資人的對價，依托于盈利較低板塊而存在，政企雙方有時不免忽略了項目授予的法律基礎(chǔ)。

　　 實踐中不乏這樣的案例，企業(yè)從事某一公益項目的投資建設(shè)，而政府方將其他商用土地授予企業(yè)作為補償，而投資后由于土地使用權(quán)授予程序不合法或程序合規(guī)性被質(zhì)疑，導(dǎo)致各方面臨政府方無法全面履約，企業(yè)利益受損的窘境。我們就曾處理過類似爭議。盡管土地是作為公益項目的補償授予的，補償?shù)念~度可能也很合理，但程序違法仍然可能導(dǎo)致交易遭到質(zhì)疑甚至被視為無效。

　　 土地使用權(quán)的授予如違反了招拍掛的強制性規(guī)定，風險顯而易見，而以往出現(xiàn)的定向授予土地使用權(quán)、或雖然采取招拍掛模式卻通過種種安排達到定向摘牌目的的作法問題逐漸顯現(xiàn)，使政府和社會資本意識到 PPP項目中如何解決授予補償板塊的土地使用權(quán)這個問題的重要性，目前熱點關(guān)注的包括某些資源補償類項目中，作為資源補償?shù)氖谟鑶栴}，以及地鐵上蓋物業(yè)綁定開發(fā)問題等。對于地鐵項目無法突破土地招拍掛制度而難以適用港鐵模式的討論也很多。

　　 PPP模式的采用不當然視為可以超越土地管理的強制性規(guī)定，這一點已經(jīng)成為共識。但尚未引起重視的是，實際上其他補償類項目，盈利板塊的授予同樣需要謹慎。若項目授予行為限制了其他經(jīng)營者的權(quán)利，或存在程序漏洞，或涉嫌違反了反壟斷法，或造成部分公眾利益受損，則項目授予的有效性存在被質(zhì)疑的風險。根據(jù)當前規(guī)定，PPP項目實施前需經(jīng)過財政部門審查，列入PPP項目庫，特許經(jīng)營實施方案還應(yīng)報發(fā)改部門審批，這些在一定程度上為項目穩(wěn)定提供了保障，但未能完全解決項目授予的授權(quán)問題。

　　 針對盈利板塊選擇，我們建議在仔細分析備選板塊性質(zhì)后視具體情況區(qū)別對待。如屬于明顯違反法律規(guī)定的，建議或者放棄嘗試，或者做好承擔風險的準備，將風險分擔的方式和方法進行明確規(guī)定，當然也可以同時考慮通過設(shè)定風險分擔或轉(zhuǎn)移機制降低或分散風險。而對于明顯具有合理性且不存在上段所述風險，但目前法律規(guī)定并不清晰的，尋求決策程序方面的保障是各方推動項目和加強穩(wěn)定性可考慮的選擇之一。在實踐中我們通常建議盡量尋求對項目最有權(quán)機構(gòu)對項目授予的合法性予以確認。例如：

　　 我們提供服務(wù)的某交通引領(lǐng)城市開發(fā)項目，該項目由立法部門對整個項目的授予進行審查確認，獲得了市、區(qū)兩級人大的決議批準，以最大程度降低項目的不確定因素。

　　 二、復(fù)合型PPP項目的各板塊應(yīng)統(tǒng)一作為一個項目處理

　　 不論構(gòu)成復(fù)合型PPP項目的板塊有幾個，均不是相互獨立的。這一點在申報過程中非常清晰，不論各板塊內(nèi)容如何，其經(jīng)濟效益、社會效益均需綜合評價和考量，作為同一項目申報。而比較容易忽略的是項目架構(gòu)設(shè)計中對項目具體執(zhí)行時各板塊之間的相互影響的預(yù)案設(shè)計。A板塊建設(shè)拖期了，B板塊的融資計劃是否需要變更，損失如何分擔?B板塊項下的違約是否會影響在A板塊下的權(quán)利?A(B)板塊失敗，B(A)板塊是否要繼續(xù)進行、B(A)板塊下利益分配是否需要發(fā)生變化?

　　 復(fù)合型PPP項目不是幾個項目的簡單相加，而是需要將所有板塊的每一個主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系統(tǒng)籌安排，達到政府和社會資本的權(quán)利義務(wù)的平衡。體現(xiàn)在合同機制的設(shè)計中，板塊之間的聯(lián)動機制非常重要，在復(fù)合型PPP項目中，不同板塊的實施合同可能是由不同主體簽訂和執(zhí)行，如果板塊之間的聯(lián)動未在具體的合同中加以體現(xiàn)，在具體執(zhí)行時很可能由于具體執(zhí)行主體對于項目整體把控不全面而造成偏差。

　　 由于PPP項目的復(fù)雜性，項目協(xié)議的構(gòu)成相較于單一PPP項目復(fù)雜。以上述交通引領(lǐng)城市開發(fā)為例，該項目由隧道公路的建設(shè)運營、土地一級開發(fā)及城市開發(fā)三個板塊構(gòu)成，而土地一級開發(fā)又根據(jù)其與隧道公路建設(shè)的關(guān)系分為兩類，形成一個龐大的合同體系。復(fù)合型項目的架構(gòu)安排、聯(lián)動機制制定往往根據(jù)項目具體情況千差萬別，難以形成統(tǒng)一范本，需要各方及各咨詢機構(gòu)共同協(xié)作量身定做來完成。

　　 三、長效機制的構(gòu)建對于復(fù)合型PPP項目尤為重要

　　 在雙方簽訂項目合同時無法預(yù)測PPP項目漫長的合作期限中可能發(fā)生的所有問題，復(fù)合型PPP項目架構(gòu)復(fù)雜，發(fā)生不可預(yù)見情況的概率也相對更高。在項目協(xié)議中規(guī)定靈活的爭議解決機制是確保合同順利執(zhí)行的有效手段。爭議解決機制已經(jīng)討論很多，在此特別討論一下其中的協(xié)商機制。不少常見合同中協(xié)商機制被忽視，往往以一句“雙方如發(fā)生爭議，通過友好協(xié)商解決”帶過。這樣的規(guī)定在參與主體和部門眾多、期限長達幾十年的大型項目中缺乏可執(zhí)行性。

　　 在協(xié)議設(shè)計中不僅應(yīng)包括遇事協(xié)商的原則性規(guī)定，為確保運營中的問題能有效及時地得到解決，還有必要將協(xié)商機制制度化，包括不同性質(zhì)的問題對應(yīng)不同的協(xié)商程序、協(xié)商時效與協(xié)商級別、協(xié)商無法達成一致時的處理辦法等。在一些大型項目中，我們也嘗試規(guī)定了定期協(xié)商的制度，雙方高級領(lǐng)導(dǎo)人定期召開會議，就這一時期需要商討的問題進行協(xié)商，以避免發(fā)生召開臨時會議困難的情況發(fā)生。同時，考慮到PPP項目的公共性質(zhì)，雙方協(xié)商達成變更涉及到項目審批及社會資本選擇過程中確定的實質(zhì)性條款，是否需要重新報批或者重新選擇社會資本?有必要在協(xié)議中將可以調(diào)整的內(nèi)容、幅度等均作出規(guī)定，既確保公眾監(jiān)督，也避免程序上的風險。

　　 復(fù)合型PPP項目結(jié)構(gòu)復(fù)雜、主體眾多，在實際操作中需要結(jié)合項目具體情況作出相應(yīng)安排，相對于單一PPP項目，復(fù)合型項目的通用性不強，前期可能花費更多的時間和精力。但是從趨勢上看，復(fù)合型項目需求必定越來越大，在PPP項目中占據(jù)相當?shù)谋壤?。在為?fù)合型PPP項目提供法律服務(wù)時，需更加仔細地研究項目實際情況，與其他咨詢單位緊密合作，更加謹慎地設(shè)計項目結(jié)構(gòu)，根據(jù)雙方的合意對合同條款進行安排，為復(fù)合型PPP項目的履行提供切實有效的保障。

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